לאחרונה פרש מכס השיפוט, כב' השופט ניל הנדל. כדרכו, פרש כב' הש' הנדל בצניעות רבה בדרכו השקטה, ללא טקסים מהדהדים ורבי רושם, אולם התורה שהותיר לנו עמוסה וגדושה ודומה כי נהנה מפירותיה עוד עת ממושכה. פסקי הדין של כב' הש' הנדל ארוגים מעשה אומן, הם מאופיינים בניתוח מעמיק ובהצגה הוגנת ורחבה של כל צדדי הבעיה המונחת לפתחו ומוליכים את הקורא אל התוצאה הראויה בעיני הכותב תוך נימוק מסקנתו באופן בהיר ומשכנע, לא פעם מדובר בסלילת נתיב חדש והצעה לדרך חדשה לדין הישראלי תוך הקפדה על יחודיותו של דין זה, שיקולים לאומיים היוו לא אחת אבן דרך אצל כב' הש' הנדל2. הש' הנדל הרבה להציג בפסקיו את עמדת המשפט העברי, עיתים אימצה כחלק וכסעיף מפתרון הסוגיה המונחת לפניו ועיתים הבהיר מדוע יש לסטות בנסיבות המקרה מהתוצאה ההלכתית הלכאורית.
עם פרישתו של כב' הש' הנדל מכס המשפט סברנו כי ראוי להביא מספר דוגמאות מהשימוש שעשה במשפט העברי בפסקי הדין השונים. הדברים שנביא להלן הם בגדר גרגר מן ההר וטיפה מן הים מאוצרו של כב' הש' הנדל ובע"ה נוסיף ונעמיק במובאותיו מן המשפט העברי במאמרים נוספים אותם נביא בגליונות שיצאו אי"ה בשנת המשפט הקרובה.
א. דיני לשון הרע
בדנ"א 2121/12 פלוני נ. אילנה דיין אורבך (2014) – באותה תביעת לשון הרע מפורסמת במסגרתה נדרש בית המשפט לדון במושגים "אמת לאמיתה" ו"אמת לשעתה", טרח כב' הש' הנדל להביא את עמדת המשפט העברי בסוגיה חשובה זו תוך שהוא מאריך בסוגיית – "לשון הרע לתועלת" שכן על פי המשפט העברי עיתים תותר לשון הרע כאשר יש בה להביא לתועלת הציבור. נביא מקצת מדבריו בעניין זה בהם סבר כי בסוגיות ציבוריות מהותיות מעמיק אף המשפט בעברי פתרונות שונים החורגים מפסק ההלכה המיועד אל היחיד –
"... האם לא ניתן לטעון כך גם ביחס להלכות לשון הרע ועיתונות? האם הגדרה של תועלת תהא בהכרח זהה במבט
1.5.22 1 נכתב ביום 2 כך כדוגמה בעניין דנ"א 2212/12 שעניינו יפורט במאמר גופו ציין כב' הש' הנדל –
" דוגמאות אלו מצביעות על כך שניתן במקרה המתאים לדון בשאלה של הדין הציבורי או של המדינה באופן אחר, תוך שהפוסק נותן את דעתו לשיקולים רחבים יותר. ההבדל איננו בהלכה, אלא בשאלה שעשויה להביא לתשובה אחרת. האם לא ניתן לטעון כך גם ביחס להלכות לשון הרע ועיתונות? האם הגדרה של תועלת תהא בהכרח זהה במבט של המדינה לעומת מבטו של "...?יחיד
של המדינה לעומת מבטו של היחיד? בל נשכח: רבני הדור הכירו בייחוד של העיתונאות. הרב יעקב ריישר, אשר חי בפראג במאה ה-17, התייחס לכך שהשאיפה לדעת מה מתרחש במדינה ובעולם הינה אחד מצורכי בני האדם (שו"ת שבות יעקב, חלק ג, סעיף כג). הרב יעקב עמדין, שחי בגרמניה במאה ה-18, התיר קריאת עיתונים בשבת גם מפני שיש צער למנוע קריאה כזו, ואף יש תענוג בקריאה (שו"ת היעב"ץ, חלק א, סימן קסב). הרב אברהם יצחק הכהן קוק, הרב הראשי הראשון לישראל, עודד הקמת עיתון יומי ודחה הצעה לשמש עורך ראשי עקב טרדותיו הרבות (אגרות הרב קוק, חלק א, אגרת קפה). באשר לתוכן הראוי לעיתון, סבר הרב שעליו לעסוק בעניינים שונים, "ומובן הדבר, שלא יניח אורגן כזה את ידו מכל דרכי החיים כולם, אפילו אותם שאינם נוגעים בדרך ישרה לענייני דת קודש" (אגרות, חלק א, אגרת רעז). מעבר לכך, כמאמר הפתגם הרווח בתלמוד "פוק חזי מאי עמא דבר", צא וראה מה נוהג הציבור: בימינו אף העיתונאות החרדית פורחת, והיא איננה מוגבלת לדברי תורה אלא עוסקת גם ב"מעשה העולם" וב"מעשה הארץ". הייתכן כי תחקיר עיתונאי לגבי איש ציבור לא יזכה לדיווח כלל עד לאחר סיום משפטו? האם אין תועלת רבה בתחקיר כזה, שעשוי לגלות עוול ואי-צדק כלפי קבוצה מסוימת ?
ייתכן שיש בכך כדי להשליך על גבולות ההיתר של לשון הרע לתועלת. חלק מהכללים שנקבעו עשויים להיות רלבנטיים – לרבות הדרישה שלא להגדיל את העוולה יותר מכפי שהיא, ושהמפרסם יכוון לתועלת (חפץ חיים, הלכות לשון הרע, כלל י, ב). תצוין בהקשר זה פסיקת הרב עובדיה יוסף לפיה היודע שאדם המבקש רישיון נהיגה סובל ממחלה סמויה ואיננו מגלה זאת חייב להודיע למשרד הרישוי את אשר ידוע לו (יחוה דעת, ח"ד, סימן ס). כן תוזכר פסיקת הרב חיים דוד הלוי, הרב הראשי לתל-אביב שנפטר לפני כ- 15 שנה, לפיה אין איסור לקבל תפקיד של מודיע לשלטונות מס הכנסה אפילו תמורת שכר (עשה לך רב, חלק א, סימן ע). שאלות אלו אף מתייחסות להיבטים ציבוריים של איסור לשון הרע.
אודה: הדברים מורכבים מאד. הצבעתי לכל היותר על כיוונים שונים בגדר שאלה ולא תשובה. ישנה כתיבה מקיפה של מאמרים שעוסקים בנושא מנקודת מבטה של ההלכה. ראו למשל מאמרו של הרב מאיר בראלי לפני כשנה בתחומין ל"ג בנושא פרסום לשון הרע על נבחרי ציבור (עמ' 136). לדעת המחבר, ניתן למצוא בסיס להיתר בתנאים מסוימים מכוח הכלל של כניסה למערכת ציבורית כהסכמה מכללא – לשון הרע בהסכמה בנסיבות מסוימות. עוד ראו מאמרים תורניים נוספים (שם בה"ש 2; וכן מאמרו של ארי יצחק שבט, שהיה לי לעזר מבחינה רעיונית והיקף המקורות "עיתונים וחדשות: מצוה או איסור", זמין בכתובת ;http://yba.org.il/show.asp?id=33936&big_cat=1590
Steven Oppenheimer, Journalism, Controversy, and Responsibility: Halachic Analysis, XLI Journal of Halacha & Contemporary Society (2001); Rabbi Alfred Cohen, Privacy: A Jewish Perspective, 1 Journal of Halacha & Contemporary Society 53 (1981)(. אולם נדמה כי אף אין באלה פסק הלכה. בפסק דין זה לא באתי לחדש, אלא לשאול האם אין מקום לדון בסוגיה מבחינת המשפט העברי בצורה רחבה יותר. באשר לתשובה, אין לי אלא להיעזר בגישתו של ראש ישיבת הר עציון, הרב אהרן ליכטנשטיין, שהובאו על ידי בעבר בהקשר של דיני גניבה באינטרנט )ע"א 9183/09 The נ' פלוני Football Association Premier League Limited [פורסם בנבו] (13.5.2012)(. אומר זאת בשינויים המחויבים: במציאות הטכנולוגית והחברתית המשתנה, בה תופסת העיתונאות נפח גדל והולך של השפעה, ומתוך הכרה ביתרון הפוטנציאלי של כלי זה, חשיבותו ותרומתו לחיי הדמוקרטיה, שכיחות הקריאה בו מצד אחד, והאיסור שעומד ללא עוררין בדבר לשון הרע – מצד שני, מהו האיזון ההלכתי הראוי ? "הבקשה שטוחה, הסמכות קיימת והעיניים נשואות. במידה ויעלה ביד גדולי הפוסקים לתקן בנידון" הם יתרמו תרומה חברתית של ממש, "ואף ישכילו, בד בבד, להרים קרנה של תורה" )א' ליכטנשטיין שיעורי הרב אהרן ליכטנשטיין: דינא דגרמי 200 (תש"ס)(. לסיכום, אינני סבור כי הגישה של הגנת תום הלב לעיתונאות אחראית בעניין ציבורי משמעותי עומדת בסתירה לכללי המשפט העברי. לעניות דעתי, אף ניתן למצוא בגישה זו נקודות חיוב...."
דבריו של כב' הש' הנדל עוררו עניין רב אצל חברו לפסק הדין, כב' הש' א. רובינשטיין, אשר הביא את התרשמותו שלו מדרך הילוכו של הש' הנדל במשפט העברי, תוך הבעת הסתייגות מסוימת
"חברי השופט הנדל קורא (פסקאות 2 ו-8) לפיתוח "פסיקה ישראלית" עצמאית. הוא אינו מפרט מהי. הייתי רוצה להצטרף אליו, אך להטעים כי האתוס של המשפט העברי ותרבותנו מטעימים לדעתי הענייה רגישות גבוהה יותר לשם הטוב מאשר תוצאת פסק דיננו זה; ואולי ניצור את "השם הטוב נוסח ישראל", מדינה יהודית ודמוקרטית. כאן אומר בקצרה, כי עם ששמחתי להשכיל מדברי חברי באשר למקורות נוספים במשפט העברי לעניין לשון הרע לתועלת, שהוא מבקש ללמוד מהם כי בפרסומים עיתונאיים הגם שיש בהם לשון הרע תיתכן תועלת במקרים מסוימים. המקורות שובי לב אך חוששני שמצויים הם בפריפריה של הנושא, וגם חברי ער לכך שהוא מעלה שאלות המצפות לתשובות, ולדעתי קשה לייחס למשפט העברי בליבתו מה שאולי עולה מדבריו... המקורות שהביא מרתקים, אך מצויים לדעתי במעטפת, ואני חושש מאוד בהקשר כולו
למדרון חלקלק. אוסיף, כי בעקבות חוות דעתו של חברי קראתי את מאמרו המעניין של הרב ארי שבט "עיתונים וחדשות מצוה או איסור" ונהניתי מן המקורות הרבים שבו, ומן הרוח היפה – המהולה בתמימות חיובית ו"אשרי תמימי דרך" (תהלים קי"ט, א') הנושבת ממנו, בדבר הפוטנציאל החיובי שבעיתונות (כמו בדברי הרב אברהם יצחק הכהן קוק שהובאו על-ידיו), וחכמי תורה נבונים בדורותינו ברור שאינם יכולים להתעלם מן התקשורת וחשיבותה ביומיומנו, אף כי החפץ חיים בדורו (חיבורו זכור למרים) הטיף שלא לכלות זמן בקריאת עיתונים (במתכונת המצומצמת דאז, ומה נאמר אנו כאן ועכשיו). אלא שבבואו של המחבר מן האורות לצללים, פתרונותיו, המטילים חובת זהירות על העיתונאי, מגיעים לבסוף לאמירה (פסקה 5 בסיכום) "במתכונת הנוכחית, יתכן שיש לעיתונים 'דין בעלי לשון הרע' ולפי זה עדיף להקשיב לחדשות ברדיו"; ועוד, "אין בהצעותינו, חלילה, להמעיט כלל בחומרת איסור רכילות, לשון הרע ובעל לשון הרע. מחויבים אנו להזכיר את דברי פלא יועץ (ר' אליעזר פאפו, יוון- בולגריה, המאה הי"ט א"ר) (ערך לשון הרע) שמוטב לברוח מאה שערים של היתר שלא יכנס לפתח אחד של איסור". איני נאיבי, וידועים לי היטב כוחה ויכולתה של התקשורת, אך איני סבור כי פתיחת פתח ה"חובה" העולה מפסק דין הרוב תיטיב עם השם הטוב וכבוד האדם הבסיסי, שכן יש בה הנחות רבות מדי לתקשורת. כפי שכבר פורט; את הסכנות קל לצפות, אך האם נזכה ל"עיתונאות אחראית" ? "
בתשובה להערותיו אלו של כב' הש' רובינשטיין, השיבו כב' הש' הנדל באותו פסק דין
"חברי סבור כי המקורות שהבאתי מן המשפט העברי מצויים במעטפת. לכך אשיב כי אינני עוסק בשוליים אלא בליבה. עסקינן בחופש ביטוי עיתונאי בנושאים בעלי עניין ציבורי משמעותי. סוגיה זו איננה שאלה הלכתית פרטית. היא חלק מהלכות המדינה, ויתר דיוק: הלכות מדינת ישראל. זוהי שאלה ציבורית. הצבעתי על מספר דוגמאות בתחומים חשובים למשפט העברי, בהן נקבע על ידי רבני הדור שזהו שיקול שמעצב את התשובה ועשוי להביא לתוצאות שונות מדיני הפרט. הניתן לשלול את חשיבותה של העיתונות החוקרת בחברה דמוקרטית? כמו כן ציינתי, בגדר השאלה שאני מציב, כי החברה הדתית על גווניה ובאישור רבניה איננה שוללת קריאת עיתונים ואף עוסקת בעצמה במלאכת העיתונות על פי השקפותיה. עיתונות זו כוללת לא רק דברי תורה, אלא גם חדשות ונושאים שטרם התגבשו והם מצויים בשלבי חקירה. הפתרונות לשיחה בין אדם לרעהו במישור היחיד לא בהכרח תואמים את הפתרונות לשיח הציבורי. נראה לי למשל כי הגישה שצוטטה בין היתר בדברי חברי, לפיה יש לעיתונים דין בעל לשון הרע ועדיף להקשיב לחדשות ברדיו איננה משקפת את מנהג העולם הדתי, איננה מבטאת את היתרונות שיש
לעיתונות חופשית וחוקרת, ובעיקר איננה מתמודדת עם הסוגיה על מלוא צבעיה ומורכבותה. ונקודה אחרונה: חברי התייחס לקריאתי לפיתוח פסיקה ישראלית עצמאית בנידון, והעיר כי אינני מפרט מהי. אין לי אלא להפנות לאשר נכתב לעיל בחוות דעתי. בעיניי, פסיקה ישראלית עצמאית מכירה בחיוניות של עיתונות אחראית, ובכך שמדובר בחובה חברתית המעניקה הגנה לעיתונאי בכפוף לבדיקת תום ליבו. התפתחות זו, שהוצעה על ידי חברי השופט פוגלמן בפסק הדין בערעור, ראויה היא לעת הנוכחית. באשר להמשך הדרך, תחום זה הוא דינאמי. תקוותי הינה שהשיטה הישראלית תצליח לאמץ את הטוב שבגישה האמריקאית, אשר הוכיחה יכולת לשלב בין חברה דמוקרטית רבת-עוצמה לבין חופש הביטוי. זאת יחד עם עמדת המשפט העברי, תוך דיון מכובד ורציני בהלכות מדינה ובהשפעת העניין על דיני לשון הרע. המלאכה רבה. אך זוהי המציאות כיום וזו השאיפה לימים הבאים, כראוי למדינת ישראל בהיותה על פי חוק היסוד מדינה יהודית ודמוקרטית.
והנה לנו דיון מעניין בין שני אריות משפט השוחים במימי הדין העברי כאשר לכל אחד זווית מבט שונה על עיקרו של דין.
ב. דיני שטרות
בעניין רע"א 8301-13 טל טריידינג קורפ נ 'בנק לאומי לישראל בע"מ (2015) נדרש בית המשפט העליון לסוגיית "אוחז כשורה בשטר" ובמסגרתו ביטל ביהמ"ש העליון את הלכת גויסקי (הלכה המחייבת מזה למעלה מחמישים שנה, בדיני שטרות) וקבע כי מי שאינו אוחז כשורה בשטר לא יוכל להתגבר על הגנה של כשלון תמורה של המושך או העושה. גם כאן נדרש כב' הש' הנדל למבואות מן המשפט העברי ולהלן נביא אך ורק את סיכום הדברים מתוך המסה הארוכה והמלומדת אשר נכתבה על ידו באותו עניין
"המשפט העברי קבע מספר כללים שיפים לענייננו. הובאו ארבע דוגמאות. הראשונה מלמדת על כך שחכמינו הכירו ואף חיזקו מקדמת דנא את מעמדו של השטר בכלים של סדרי דין, דיני הראיות ומעין הליך של הוצאה לפועל. הדוגמא השנייה מצביעה על כך שחכמי המשפט העברי בימי הביניים מצאו הסדר המעניק לשטר מעין טהירות, תוך פיתוח הדין הקיים. הדוגמא השלישית רלוונטית לתקופתנו. מהו מעמדו של שיק? גישות שונות הוצגו. שווה כסף, שטר חוב או הוראת תשלום. נדמה כי מגוון הדעות מכוון למעמדו המיוחד של השיק, העשוי להשתנות על פי ההקשר הנדון. הדוגמא הרביעית עוסקת במהות השטר, לגופו של חפץ ולגופה של התחייבות. הדוגמאות מצביעות על התפתחות המשפט, ועל השפעת החברה לאו דווקא היהודית על המסקנה
ג. ההלכתית. אך עיקר לענייננו נראה ששלושת הממדים חפץ, חוזה, מסמך סחיר משתקפים אף הם במקורות המשפט העברי. שיק הוא יצור משתנה. תכליתו לסייע למסחר ומכאן גמישותו ופניו השונים. לדוגמא, במשפט הכללי ישנם מקרים בהם עבירותו נשללת באמצעות הכיתוב "למוטב בלבד", לעומת מקרים בהם הוא נאחז כשורה. השטר במשפט העברי מציג מורכבות המשקפת את הדין, הנוהג ואת הסכמת הצדדים. השטר הוא מסמך סחיר, הפועל לפי כללים משלו ולפי נוהג הסוחרים. דיני הקניין חלים עליו בהיותו חפץ. דיני החוזים החלים על עסקת היסוד אף הם לא פוסחים מעליו. חז"ל היו מודעים לכך שנוצרת דינמיקה, בה הדין משפיע על המציאות והמציאות על הדין. הדבר מוביל לכך שלעיתים היבט אחד של הדין גבר על היבטים אחרים. תוצאה זו תואמת לתוצאה אליה הגענו, ובעיקר כשדיני המקום נותנים עדיפות לאחיזה כשורה. אך אם אין זהו המצב כמו במקרה שלפנינו יש להתייחס לממדים השונים ולבחון איזה מהם בא לידי ביטוי בסיטואציה הנתונה.
ד. גם בעניין זה היה שופט נוסף הבקי בדין העברי, אשר לא ראה עם כב' הש' הנדל עין בעין את הסוגייה, היה זה הש' נ. סולברג, אשר העיר באותו עניין כי קשה למצוא בדין העברי הנוגע לשטרות הסדרים המשקפים את טהירותו של השטר, וכך התפתחה לה התפלפלות תלמודית בין השניים ודומה על הקורא כאילו השנים לומדים יחדיו בחברותא זה טוען כנגד זה, זה מקשה וזה ה. פורך
"...בשולי הדברים, אבקש להצטרף לדיונו מאיר העיניים של חברי על אודות יחסו של המשפט העברי לדיני השטרות. חברי עמד על הדואליות הקיימת בשיטת המשפט העברי בין מהותו החפצית של השטר ובין תוכנו החוזי. עיון בהסדריו השונים של המשפט העברי עשוי לספק לנו חומר למחשבה בנוגע ליחס בין שני היבטים אלו של השטר. יחד עם זאת, אף שהמשפט העברי עסק רבות ביחסים בין ענפי המשפט החלים על השטרות במובנם הרחב, נראה שהמשפט העברי מיעט לפתח הסדרים שטריים שמטרתם קידום התכלית המסחרית הייחודית לדיני השטרות הגברת הסחרות השטרית...חברי הפנה לדבריו של האמורא שמואל (תלמוד בבבלי, כתובות פו, א): "אמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו – מחול". לפרשנותו של חברי, משמעות הדבר הוא שהשטר "עביר" אך לא "טהיר". אולם, דינו של שמואל אינו עוסק רק בטהירותו של השטר, שכן הוא מגביל גם את עבירותו: לדעת שמואל, גם העברת החיוב לא נעשתה בשלמות, משום שלמסב שמורה עדיין הזכות למחול עליו. דבר זה מנוגד לדין המודרני, ובוודאי שהוא אינו מעודד את סחרותם של השטרות. לפי דעת הרמב"ם וראשונים נוספים, נימוקו של דין זה הוא משום שעצם המחאת החיוב שבשטר אינה אפשרית מדין תורה אלא מדברי סופרים בלבד:
"קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים, אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי, לפיכך המוכר שטר חוב לחבירו עדיין יכול למחול" (משנה תורה, הלכות מכירה, פרק ו, הלכה יא; וראו שלום לרנר "המחאת חוב המובטח במשכון במשפט העברי" מחקרי משפט א 197, 198 (התש"ם) (להלן: לרנר, המחאת חוב)).
חז"ל אמנם הכירו בצורך המסחרי שבסחרותם של שטרות: "חכמים תקנו שיחול עליהם מקח לפי שפעמים צריך המלוה למכור חובו מפני דוחקו" (פסקי הרא"ש, מסכת בבא בתרא, פרק ה, סימן ד), אך מכיוון שההמחאה היא מדברי חכמים בלבד, לממחה עדיין עומדת הזכות למחול על החוב. חברי ציין אמנם לפתרונו של הראב"ד לקושי זה, אך חשוב לומר כי פתרון זה אינו מוסכם על כל הפוסקים (ראו שולחן ערוך, חושן משפט, סימן סו, סעיף כו). אולם יתרה מכך יש לדייק: פתרון זה משכלל את עבירותו של השטר, אך אין הוא גורם לטהירותו.
...גם אופן הקנאתו של שטר על-פי המשפט העברי מנוגד לתכלית הכלכלית של דיני השטרות כפי שהיא נתפשת כיום. בעוד שמטרתם של דיני השטרות להפוך את השטר ככל הניתן לדמוי כסף מזומן, הרי שהפרוצדורה הנדרשת להעברת שטר שקבע המשפט העברי דורשת כתיבה ומסירה; כלומר, כתיבת שטר מכר על שטר החוב, בניגוד לדרכי הקניין הפשוטות יחסית של מיטלטלין אחרים (ראו שולחן ערוך, חושן משפט, סימן סו, סעיף א; לעיון בהלכה זו ראו ברכיהו ליפשיץ, אסמכתא: חיוב וקניין במשפט העברי 347 (התשמ"ח)). דרישה זו מקשה כמובן על סחרותם של השטרות, וחכמי המשפט העברי מצאו במרוצת הדורות פתרונות שונים שהקלו על סחרותו של השטר (ראו למשל לרנר, המחאת חוב, עמוד 200). יחד עם זאת, קשה למצוא בין ההסדרים השטריים של המשפט העברי, כאלו המשקפים את יסוד הטהירות של השטר. רעיון זה הוא אכן יחסית מודרני, והמשפט העברי מכיר בו בעיקר דרך המנגנונים המפותחים של הטמעת "מנהג הסוחרים" שציין להם חברי. לאור הערות אלו, נדמה שלמרות תרומתו האפשרית של המשפט העברי לעיון בדיני השטרות במובנם הרחב, הרי שבכל הנוגע לדיני השטרות במובנם הצר ובענייננו, בשאלת הגנתו של האוחז בעד ערך מפני טענת כשלון תמורה מאוחרת קשה יהיה לחלץ ממנו תובנות התורמות לגיבושו של ההסדר המשפטי האופטימלי"
באותו פסק דין הוסיף השופט הנדל ונתן מענה נרחב לגישה שהציג כב' הש' סולברג ואולם כיוון שלא טרח להשיבו בעניין המשפט העברי לא נרחיב בדברים.
1. ראיות נסיבתיות במשפט הפלילי
.T סוגיה נוספת בה הרחיב כב' הש' הנדל במבואות מן המשפט העברי נוגעת לסוגיית הראיות הנסיבתיות במשפט הפלילי. נקדים ונביא מתיאורו הקצר של כב' הש' סולברג, שישב לצידו של כב' הש' הנדל באותו עניין, את הסוגייה לה נדרשו השופטים בעניין "פ 6392-13 מדינת ישראל נ׳ מאיר קריאף (2015)
"בשעת לילה מאוחרת, נכנס גבר רעול פנים, לבוש שחורים, לדירה ששימשה להימורים. לעיניהם הנדהמות של הנוכחים, רצח האיש ביריות אקדח את בעל הדירה, פצע את חברו, והסתלק מן המקום. זהותו של היורה נותרה עלומה. הערעור שלפנינו הוא ערעורה של המדינה על זיכויו של המשיב מחמת הספק מאשמת ביצוע אותו רצח. עניינו של הערעור במישור העובדתי, ובד בבד כורך עמו שאלה נכבדה בדבר משמעותן של ראיות נסיבתיות, ועוצמתן הנדרשת לשם הרשעה בפלילים"
הש' סולברג מביא באריכות מסלו של המשפט העברי בסוגיה זו ומסכם גישתו-זו של המשפט העברי, המכירה בצורך המעשי בשימוש בראיות נסיבתיות מחד גיסא, ומבקשת להיזהר בהן עד מאד ולהכיר את מגבלותיהן מאידך גיסא, ראויה היא לשמש לנו כמקור השראה גם ביישמנו את ההלכות הנוהגות בעניין זה בדין הפלילי הישראלי.
ומחרה מחזיק אחריו הש' א. רובינשטיין באותו עניין בקובעו "לולא דמסתפינא הייתי אומר אפוא, כי ניטשטש במידת מה ההבדל בהתייחסות ההלכתית לראיות נסיבתיות בין משפט אזרחי לפלילי."
נביא את דבריו של הש' הנדל בעניין זה באריכות יחסית שכן מבנה הדברים מלמד כיצד הש' הנדל בונה, ממש במלאכת אומן, את היסודות אותם הוא מבקש להעמיד מתוך המשפט העברי, וממזגם אל הדין האזרחי "...בהעדר עדות ישירה, השלב האחרון בשרשרת הראייתית לעולם יבוסס על סברה מבוססת יותר או מבוססת פחות, גם אם היא נתמכת ב"נסיון החיים". הדים – רועמים לקושי זה ניתן למצוא במשפט העברי. על "השלמה שיפוטית" זו כתב הרמב"ם:
"ואל יקשה בעיניך דבר זה ואל תחשוב דין זה עול, לפי שהדברים האפשריים יש מהם שאפשרותם קרוב מאד, ומהם שאפשרותם רחוקה מאד, ומהם בינוניים ובין אלו ויש לאפשרי רוחב גדול מאד, ואלו הרשתה תורה לבצע את העונשין באפשר הקרוב ביותר, אשר
כמעט קרוב למחויב המציאות כעין זה אשר הדגמנו, כי אז היו מבצעים את העונשין במה שהוא יותר רחוק מזה, ובמה שהוא עוד יותר רחוק, עד כדי כך שיתבצעו העונשין ויושמדו בני אדם תמיד באומדן קל לפי דמיון השופט. לפיכך סתם יתעלה את הפתח הזה וצוה שלא יבוצע עונש אלא אם כן היו שם עדים המעידים שברור להם" (ספר המצוות, מצוות לא תעשה ר"צ. ההדגשות אינן במקור).
ודוק, הרמב"ם מכיר בכך שהדוגמא התלמודית של החורבה "לא ראיתם כלום" מקימה בפועל תשתית נסיבתית חזקה ביותר. חששו של הנשר הגדול הוא ממדרון חלקלק אומדן קל, לפי דמיון השופט. ניתן להרחיב, אך חברי, השופט נ' סולברג, יגע ומצא באוצרות המשפט העברי בצורה מרשימה. לא הייתי מוסיף על דבריו אלמלא התוספת המעניינת ומעוררת המחשבה של חברי, השופט א' רובינשטיין. לנוכח חשיבות הדברים, להשקפתי, ומכיוון שפנים רבות לתורה, אביע אף אני את עמדתי בנושא. חברי הדגיש כי "ניטשטש במידת מה ההבדל בין ההתיחסות הלכתית לראיות נסיבתיות בין משפט אזרחי לפלילי". לשיטתו, ההגמשה בכלל אי-הקבילות של ראיות נסיבתיות בהקשר הפלילי אינה נובעת אך ורק משיקולים פרקטיים ועקרונות כלליים, אלא גם מההבדל שבין עונש המוות לסנקציות הקבועות בחוק העונשין. הסתייגות זו אינה מציגה, להבנתי, את מלוא הבעייתיות שרואה הדין העברי בהסתמכות על ראיות נסיבתיות בהליך הפלילי. אסביר.
אכן, בשל צרכי השעה וכדי למגר את הפשע, נכון היה הדין העברי להכיר בקבילותן של ראיות נסיבתיות גם בדיני העונשין. הרמב"ם מכנה את ההכרעה בפלילים שלא על פי עדות ברורה "הוראת שעה" (משנה תורה, סנהדרין, פרק כד, הלכה ד). ללמדך, כי אין זה עיקרו של דין. למרבה הצער, שעה זו ארוכה היא ונמשכת מיני אז ועד לימינו אנו. לעיל הובאו גם דבריו של ר' יעקב בר אשר, אשר נפסקו באופן דומה בשולחן ערוך, לפיהם "ונראה שאפילו אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין, בשעה שהיו דנין דיני נפשות, אלא שיש רגלים לדבר... אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך, הרשות בידו" (ארבעה טורים, חושן משפט, סימן ב. ההדגשה אינה במקור). שוב רואים אנו את הדגש על כך שאין מדובר בהסדר מעיקרו של דין, אלא בהכרח – אשר נועד לאפשר את קיומם של חיים תקינים (ראו את המקורות שהובאו בעניין חביבה פסקה 6). השיקולים המעשיים נשענים על החובה למלא אחר מצוות הכתוב "וביערת הרע מקרבך" (דברים כב 21). אפס, הכרח זה אין בו כדי לטשטש את ההבחנה בין המישור הפלילי והאזרחי. הדין העברי מודע היטב להבחנה זו.
יגונה בל
לצורך המחשת משמעותו של "הספק בידע", המאפיין את הזיכוי במשפט, הבה נביט על הספק הטבוע במציאות
השייכת
עצמה "הספק בטבע". דוגמא לספק כזה במשפט העברי היא הזמן שהוא לא יום ולא לילה – בין השמשות. שעת בין- ערביים זו אינה בגדר יום אך גם אינה בגדר לילה. לכן, ההלכה מתירה, בנסיבות מסוימות, להתפלל בפרק זמן זה הן תפילת מנחה – השייכת ליום, והן תפילת ערבית ללילה. דוגמא נוספת היא עובר. זהותו קשה לסיווג, לא מפני חוסר ידע לגביו אלא דווקא לאור סממני החיים שבו מצד אחד, והשוני בינו לבין אדם שיצא לאוויר העולם מצד שני. ספקות אלה, שאנו פוגשים בהם בכל יום ונכונים ביחס לכל אדם, אינם נובעים מחוסר ידיעה, אלא היפוכו של דבר. היום אנו בקיאים היטב במתרחש בשמים, באשר לזריחה ולשקיעה, ובהתפתחות העובר. הספק נובע מן המציאות עצמה (הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק שיעורים לזכר אבי מורי ז"ל מרן רב משה הלוי סולובייצ'יק צא-קיב (התשמ"ג)). אכן, הספק המשפטי הוא שונה. מקורו הוא חוסר ידיעה. אך חוסר ידיעה זה טבוע באופיו של המשפט ובטבע האנושי. מעמדו של הספק בטבע דומה למעמד הספק בידע בעולם המשפט. יש להתמודד איתו בעזרת יצירת כלי ניתוח חדשים המותאמים לאופיו המיוחד. בכך אין כל פסול, אלא להפך זוהי הדרך הראויה והצודקת."
אכן שפתיים ישקו.
כאמור, הבאנו אך ורק בציפורן הזרת, בגדר כפית מן החבית, מתוך דבריו של כב' הש' הנדל המבקש לעשות שימוש מהותי בדין העברי לצרכיו של הדין הנוהג, ובע"ה נוסיף ונביא באריכות מדברים אלו במהלך שנת המשפט הקרובה.
לשופט הנדל נאחל בריאות נחת והמשך עשייה משמעותית אף אחר פרישתו.
