"המחלוקת החזונית היא עובדה שאין לטשטש, אך אסור שהיא תהפוך להיות הסיפור המרכזי. תחת זאת עלינו לפעול לחיזוק המכנה המשותף בינינו בשני מישורים "האחד, "לכידות ישראלית", שעניינה ייצוב הסכמות לאומיות בין כלל אזרחי ישראל, גם בנושאים שבמחלוקת, תוך מחוייבות לסובלנות הדדית, קירי ויתור של כל אחד מאיתנו על עמדת המקסימום שלו, וכיבוד ציפור הנפש של הזולת. המישור השני הוא "לכידות יהודית" שעניינה ייצוב הגשר המחבר בין מדינת ישראל ובין יהדות התפוצות, תוך הרחבת סדר היום של עמיות המשותפת, המבוססת על שותפות זהותית, על אף המחלוקות הנקודתיות בנושאים קונקרטיים" (פר' ידידיה שטרן, משבטיות ללכידות, מקור ראשון, 10.9.21)
לאחרונה הזדמן לידי לעסוק בשתי סוגיות אשר לכאורה אין בניהם מן המשותף, האחת – פולמוס השמיטה של שנת 1910 בו היה מעורב הרב אברהם יצחק הכהן קוק, אשר שימש אותה עת כרבן של יפו והמושבות וכעבור זמן מונה כרב הראשי, והאחרת – סוגיית מכירת החזיר, לגביה ניתן פסק דין מנחה ומקיף של נשיא בית המשפט העליון אותה העת, השופט אהרון ברק. באופן מפתיע מצאתי כי יש קו מאחד ומחבר בחשיבתם ההלכתית והפסיקתית של שני מאורות הלכה אלו, ובכך יעסוק מאמרי זה.
פולמוס השמיטה של שנת 1910
כידוע השנה חלה שנת שמיטה, רוב החקלאים היהודיים בארץ ישראל יסתמכו על היתר המכירה באמצעותו ימכרו את אדמותיהם לנוכרי באמצעות הרבנות הראשית וכך יוכלו לעבוד את הקרקע ולהמשיך לספק את תוצרתם החקלאית גם במהלך שנת השמיטה. ואולם הסדר זה של היתר מכירה היה שנוי במחלוקת גדולה לפני למעלה ממאה שנה.
2 בשנות השמונים של המאה ה- 19 הוקמו המושבות החקלאיות הראשונות זכרון יעקב, פתח תקווה, ראשון לציון וראש פינה, תושביהם החקלאים נקלעו למצוקה נוכח שנת השמיטה הקריבה של שנת תרמ"ט (1889).
נראה כי בלחציו של הברון רוטשילד, שמימן חלק מהמושבות, נתנו פוסקי הלכה חשובים באירופה פתרון הלכתי לסוגיית השביעית, הם הציעו כי החקלאי היהודי ימכור את אדמתו לנוכרי במהלך שנת השביעית, מכירה שתפקע בתום אותה שנה
כיוון שלרוכש הנוכרי לא יהא די ממון להשלים את שווי הקרקע לידי המוכר היהודי, וכך בשנת השביעית עצמה תהא הקרקע שייכת, לכאורה, לנוכרי ולא יחולו לגביה איסורי השביעית. הפוסקים אשר תמכו בהליך זה המכונה "היתר מכירה" היו, בין השאר, ר' יצחק אלחנן ספקטור מקובנה, ר' יהושע מקוטנא ור' שמואל מוהליבר. היתרם של הפוסקים הנזכרים עבר ללא מחלוקות מיוחדות, אפשר שזאת בשל מעט החקלאים שנדרשו לו באותה שנה, לא כך היה 21 שנה לאחרי כן, לגבי שנת השמיטה של שנת תר"ע (1910).
בשנת 1904 בראשית ימי העלייה השנייה, עלה הרב קוק ארצה מלטביה שם שימש כרב בעיירה בויסק. בארץ פיתח משנה פילוסופית קבלית אוהדת ביחס לציונות וליישוב החדש. בשנות הארבעים לחייו הוא התמנה לרבן של יפו והמושבות. בתפקידו זה נחשף הרב קוק, בין השאר, למצוקה הכלכלית של חקלאי המושבות ולחששם מהתמוטטות כלכלית במהלך שנת השמיטה הקרבה – תר"ע. כיוון שהיתרם של הפוסקים הנזכרים מעלה היה היתר זמני שנועד לשנת שמיטה בה הוא ניתן בלבד, מצא הרב קוק לחדש את היתר המכירה אף לשנת תר"ע ולצורך עמדתו ההלכתית הנזכרת הוא אף חיבר ספר בשם "שבת הארץ" בו הוא מסביר את הלכות שמיטה על בסיס "משנה תורה" לרמב"ם, ואולם עיקרו של ספר היה מבוא בו הציג הרב קוק וביסס את היתר המכירה, והטעמים המאפשרים מתן היתר לעבודה בשנת שביעית למרות האיסור התורני הלכאורי. עמדתו זו של הרב קוק יצרה מהומה רבתי והקימה כנגדו את כלל רבני ירושלים וכלל רבני הישוב הישן. דומה כי גדול המתנגדים
3 לעמדתו של הרב קוק היה הרידב"ז, ר' יעקב דוד וולובסקי, אשר עלה ארצה בשנת 1905 והתיישב בעיר צפת, ואף הוא הוציא ספרי הלכה בהם פרש את משנתו כנגד היתר המכירה. במסגרת מאבקו נגד היתר המכירה פרסם הרידב"ז את "קונטרס השמיטה" וכן פירוש לספרו של ר' ישראל משקלוב "פאת השולחן" העוסק במצוות התלויות בארץ ובעיקר בהלכות שמיטה. בין הרב קוק והרידב"ז התנהלה התכתבות עניפה בנושא ולא פעם נשמעו איומים מצדו של הרידב"ז כנגד הרב קוק לו ימשיך בתמיכתו בהיתר המכירה.
בפן ההלכתי נימוקי המתנגדים להיתר המכירה היו שלושה -
א. במכירת הקרקע לגוי יש איסור תורני מפורש של "לא תחנם" – לא תתן לנוכרי חניה בארצך.
ב. מצוות השמיטה על דעת רוב הפוסקים נוהגת מדאורייתא לפיכך לא ניתן לבצע הערמות הלכתיות. היתר המכירה יוצר מכירה פקטיבית שאינה מוכרת ע"י הגורמים הרישמיים בארץ ישראל (אותה עת – שלטון המנדט) לפיכך היא חסרת תוקף ובוודאי שאינה יכולה להפקיע את קדושת ארץ ישראל. ובלשונו של הרידב"ז – "שטר המכירה שסידר הרב קוק, ללא מעורבות משפטית של השלטונות, אינו ראוי לצור ע"פ צלוחית (הקדמה לבית הרידב"ז עמ' 6) ומכיוון שהמכירה אינה תקיפה מבחינה משפטית והלכתית "ממילא לא יצאה הקרקע מרשות ישראל והויא בקדושתא"
ג. גם אם המכירה הייתה ממשית גם אז "לפי פוסקים רבים לא נפקע קדושת שביעית אפילו שהיא בשדה נוכרים, שכן נוכרי יכול להפקיע אך ורק מקדושת רבנן ולא מקדושה דאורייתא.
בצד הנימוקים ההלכתיים הנזכרים החזיקו מתנגדי ההיתר ובראשם הרידב"ז אף בטעמים מטא הלכתיים שעיקרם הוא שיש לעודד דווקא את הדבקים בדבר ה' המבקשים לשמור את שמיטת הארץ ולתת להם חיזוק כספי ע"י מגבית שתערך בקרב הציבור היהודי. מציאת היתרים מפוקפקים תעזור למי שמבקשים להתחמק מקיום מצוות הדת ואף תרבה לעג על הרבנים המבקשים
4 לכאורה להתחמק מקיום מצוות כאשר הקיום מעורר קשיים. יתר על כן, יש בכך ביזוי התורה בכך שמראים לכאורה שאין הגיון במצוותיה וכי קיום המצוות בלתי אפשרי באופן מציאותי. ובלשונו של הרידב"ז -
"אך למען חזק היישוב, ובאמת יהיה הצלחה רבה לבעלי הכרמים במושבות שירוויחו הרבה מזה (=משמירת השמיטה) וכל כוונתם של גדולי ישראל הללו (=אלו המתנגדים להיתר) הוא אך ורק להגדיל היישוב, וח"ו אין חשד על שום אדם כי ממאס הוא ביישוב ארץ ישראל"
את העובדה שהיו פוסקים באירופה שאף הם הצדיקו בעבר את השימוש בהיתר המכירה פטר הרידב"ז במענה כי אלו הוטעו ע"י הציונים הכופרים לחשוב כי המכירה תופסת מבחינה רישמית אצל השלטונות בארץ -
"הכופרים הללו בתחבולות מרמה הטעו את הרב הגאון ר' יצחק אלחנן ספקטור מקובנה בהציעם לפניו אשר אם ישמרו שמיטה, יש בזה סכנת נפשות והנוכרים יקחו בגזילה את אדמתם...הפושעים והכופרים הטעו את הרב מקובנה באומרם לו, שבארץ ישראל אין צורך לעשות רישום בערכאות ושטר של ישראל לבד הוי קניין במדינה הזאת, וזה שקר מוחלט"
הרידב"ז אף טוען כי ר' יצחק אלחנן הודה כי הוטעה בפסיקתו, לטענתו הרב יצחק אלחנן ספקטור אף הודה במפורש כי הטעו אותו -
"יהודים מפה (=מא"י) היו בקובנה לאחר המעשה(=פסיקת רי"א) ושאלו אותו כיצד התיר את הדבר האסור הזה, וענה להם אשר הכופרים הטעו אותו...ועם כל זה לא הורה אלא הוראת שעה בלבד"
ומה עם הרב קוק הוא הרי וודאי מכיר את המציאות הישראלית, כיצד הטעו אותו?
ובכן לעניין זה טען הרידב"ז כי על הרב קוק הופעלו לחצים כלכליים וחברתיים-
"ובתחבולות האלו מבלבלים (הכופרים הציוים) את העולם ומטעים את ישראל ומסיתים ומדיחים את ישראל בכל מקומות מושבותיהם, וידם נטויה כל כך בזרוע עד
5 שכפו הר כגיגית על הרב דיפו (=הרב קוק) שיתיר השביעית"
יותר מכך לטענתו של הרידב"ז הרב קוק הודה בפניו כי
"אם היו נותנים לו סך שישה או אפילו חמישה נפוליאון (=מטבע צרפתי שנהג בארץ באותה תקופה) לחודש מאיזה ישיבה בירושלים, היה עוזב את מקומו בשביל זה העניין של השמיטה ויושב בין לומדי הישיבה"
הרידב"ז מבין כי עדותו זו נשמעת מאוד לא אמינה שהרי הרב קוק פרסם באופן מפורט ומבואר כרוזים וספרים בעד היתר המכירה המנמקים היטב את טעמיו לתמיכתו בהליך זה, כפי שנרחיב בהמשך הדברים, לפיכך הוא מייחס לרב קוק תהליך של מעין "אוטוסוגסטיה" -
"אך לאט לאט התחיל להטעות את עצמו ולעשות סנגורין להתיר אף שאינו ראוי, חלילה להורות הוראות עקומות מן האמת ולהרחיק את גאולת ישראל "
הרידב"ז פונה, אפוא, לחקלאי ישראל ואומר להם כי יש לחזק את מצוות השמיטה על ידי לימוד הלכות שביעית הוא פונה אל החקלאים לשננן היטב הלכות אלו ולקיימן ככתבן וכלשונן במקום להתעסק עם כל מיני קולות והסדרים לא ראויים.
ובכן מה היו שיקוליו של הרב קוק בתמיכתו בהיתר המכירה? ראשית באשר לטעמים ההלכתיים שעמדו בבסיס ההיתר שהוצע ע"י הרב קוק עמדו העקרונות הבאים -
א. שמיטה בזמן הזה היא מדרבנן ונתקנה רק זכר למצוות השביעית התורנית (הפקעת קדושת הארץ ע"י מכירה לנוכרי תופסת רק במצוות דרבנן). ובקרקע של נוכרי מותר לעשות את כל עבודות הקרקע בשביעית
ב. קדושת הארץ מחולקת לשתי רמות – קדושה אחת היא היוצרת את חיוב המצוות דוגמת תרומות ומעשרות – קדושה זו תלויה בתנאים מסויימים כגון – כיבוש הארץ, חזקה והתיישבות על ידי יהודים ועוד. קדושה שזו
6 יכולה להתבטל כאשר מתבטל הגורם שיצר אותה כגון במקרה של חורבן וגלות.
הרמה השנייה היא קדושת הארץ הכללית, זו קדושה עצמית של הארץ הקיימת ומתקיימת ללא קשר למצב דמוגרפי או הלכתי של הארץ, היא קבועה ונצחית ואינה ניתנת לביטול. לעניין זה נסמך הרב קוק, בין השאר, על ר' אשתורי הפרחי בספרו כפתור ופרח, פרק י שבו הוא "מאריך בטוב טעם לבאר, שקדושת ארץ ישראל היא מעלה בפני עצמה חוץ מקדושת המצוות התלויות בארץ"
ג. התמודדות עם איסור "לא תחונם" ממנו ניתן ללמוד שאסור למכור לגוי קרקע בארץ ישראל - לטענת הרב קוק יש להבחין בין מכירה לגוי שאין לו שום אחיזה בקרקע של ארץ ישראל לבין מכירה לגוי שיש לו כבר אחיזה. במקרה הראשון יש איסור מוחלט של מכירה שכן אתה מקנה לגוי אחיזה ראשונית בקרקע, ואולם במקרה השני שהאחיזה בקרקע כבר קיימת ממילא האיסור למכירת קרקע נוספת הוא רק מדרבנן –
"בעניין לא תחנם...יש לומר דבגוי שבלאו הכי יש לו חנייה בקרקע אין התוספת אסורה מהתורה...ואם הוי מדרבנן י"ל, שכיוון שאנו צריכים לזה משום תיקון יישוב ארץ ישראל, הוי כמו שבות דאמירה לנוכרי דלא גזרו"
ראוי להעיר כי היתר המכירה של הרב קוק כולל מספר תניות וסייגים משמעותיים –
א. גם לאחר המכירה אין היתר ליהודי לעשות בקרקע מלאכות דאורייתא כמו קצירה וזריעה אלא רק מלאכות האסורות מדרבנן ב. מלאכות דאורייתא יעשו רק ע"י נוכרים
7 ג. ההיתר אינו קבוע לדורות אלא הוא רק הוראת שעה ויש לחדשו בכל שנת שמיטה על ידי בית דין מתאים
וכאן אנו באים לעיקר דברינו והוא השיקולים המטה הלכתיים שעמדו מאחורי פסיקתו של הרב קוק.
הרב קוק סבר כי הרעיון הציוני – יישוב הארץ ע"י יהודים – הוא בגדר עקרון על הלכתי אשר שאר פרטי ההלכה צריכים לשרתו -
"למען דעת שאם ידרוש הכרח ישיבת הארץ להתנהג בו (על פי ההיתר), הרי הדבר ערוך ונכון על פי יסודות נאמנים, וחלילה לעזוב משום זה את חמדת ארץ צבי"
לפיכך להבנתו אסור ליצור מצב שבו המצוות התלויות בארץ יסכנו את קיום המצווה הבסיסית של ישיבה בארץ ויישובה –
"ואם יזדמן שעל ידי חיוב של איזו מצווה מהמצוות התלויות בארץ יכבד עניין הישיבה בארץ לפי המצב הדחוק והפרנסה המצומצמת...אז בוודאי חיובא רמיא על כל בעל הוראה להיות עיניו וליבו תמיד בטובתם של ישראל, ולא לחוש כלל למה שמפקיעים לשעה איזו מצווה מפני ההכרח, כי סוף כל סוף ישיבת ארץ ישראל מצד עצמה שקולה כנגד כל המצוות...ומה שהמצב גורם ומכריח להקל ולהפקיע, אשר אי לאו הכי תתבטל או אפילו תתעכב התרחבות יישוב ארצנו הקדושה – חלילה לומר לבחור בזה במידת חסידות ולהחמיר מקום שיש פנים להקל בפרטי המצוות, ולגרום על ידי חומרא זו קולא נוראה של ביטול ופחת מצוות ישיבת ארץ ישראל השקולה כנגד כל המצוות...המחמיר בזה יותר מן המידה האפשרית להקל, אחר כל טורח ועמל העיון האפשרי בחדרי תורה, הריהו נוגע בנחלת ה', מונע צמיחת קרן ישועת ישראל ומבטל מישראל את המצווה העליונה והקדושה של ישיבת ארץ ישראל...הוצאת לעז זו (=על היתר המכירה) מזיקה את הישוב היזק רוחני והיזק חומרי. היזק חומרי, כאשר אי אפשר שהכול יקיימו את דיני השמיטה בלא הפקעה, ואם לא יוציאו לחו"ל את הסחורה...ממש תישום הארץ, חלילה ויחרב הישוב החדש...והיזק רוחני, שעל ידי פרסום האיסור תיסתם הדלת של הכניס לארץ
8 ,ישראל...לפני כל שלומי אמוני ישראל, ואז יהיו הבאים רק משליכי הדת אחרי גוום ואין שיעור לנפילת היהדות בארץ ישראל שתוכל לצמוח מזה...על כן מי שהוא בכלל הרואים את הנולד ורוצה לעבוד את ה' לא בהתפעלות של דמיון בלבד כי אם בשכל צלול וחשבון ברור, כמו שראוי לאדם שחננו ה' דעת וחשבון, יחליט בדעתו שלא יאבד ההיתר את כוחו"
לסברתו ההקפדה של הרידב"ז והאוחזים בשיטתו מרחיקה יהודים מלעלות לארץ ישראל -
"וממילא גורם הדבר (=העדר היתר מכירה) שיראים ממעטים לבוא, ובאים ברובם רק ריקים שאינם דואגים כלל על איסור והיתר, וממילא מרחיק כבוד גדולתו בחומרתו את קדושת השביעית מהופיע על ארץ הקודש...ואני בנטייתי לקולא בתורת הוראת שעה במקום הכרח גדול, ובהראותי בדרכי נועם כמה אנחנו צריכים לצאת ממבוכה זו...הנני מקרב ומחזק את קדושת שביעית בארץ הקודש..."
הרב קוק מודע לכך כי שיטתו ההלכתית היא יוצאת דופן וכי דעת רוב הפוסקים היא כנגד היתר המכירה ואולם לסברתו מצב החקלאים בארץ הוא מצב של דחק וכי "בשעת הדחק" יש לקבל את דעת המיעוט שאם לא כן מצאת מאבד את העיקר בשל הטפל. לטענתו המשק החקלאי השתנה ברבות הימים, בעבר כאשר המשק שימש רק את תצרוכת המשפחה, לא הייתה בעיה מיוחדת בשמירת השביעית ואולם היום כאשר החקלאי מתכנן את תוצרתו העיסקית למשך שנים וצריך למוכרה אף לחו"ל לא יעלה בידו לכלכל את עצמו באם ישבית את הקרקע בשנת השביעית -
"מצינו לפעמים, אפילו המקום שמורות כמה משניות וסוגיות להחמיר ונהגו כן בוודאי דורות רבים, מכל מקום כשסמכו על יחיד להקל לא מיחו בהם חכמים...אף על פי שנהגו מעולם להחמיר על פי דעת רבים, כשסמכו אחר כך בשעת הדחק וההכרח וצורך הציבור, על דעת שנדחתה מההלכה – לא מיחו חכמים בדבר...
9 ...אמנם אבותינו בדורות הראשונים שבאו יחידים לארץ ישראל, וכל ישעם וחפצם היה לבקש ולרדוף אחר המצוות התלויות בארץ, ולא רצו בזה רק (=אלא) להחמיר, לכן קיימו באהבה כל אשר מצאו שיש בו מקום למידת חסידות...ולא היה הדבר קשה עליהם כל כך כי עובדי אדמה מעטים היו אז...בימים ראשונים כשמעמד הישוב היה בעיקרו של יסוד עבודת אדמה לאכילה, היה אפשר להנהיג קדושת שביעית כדת בלא היתר של הפקעה...אבל בימינו שיסוד היישוב הוא על ידי מסחר בפרי תבואות המושבות, וכשימנע מהלך המסחר תיהרס גם כל פרנסתו ומעמדו על להבא- במצב כזה ודאי חובה להנהיג את היתר ההפקעה על ידי מכירה...ומשום הכי החלו גם כן גדולי הדורות להנהיג בפומבי את מכירת החמץ, מאחר שנתברכו עסקי התעשיות ובתי החרושת באופנים גדולים, שאי אפשר היה בהם בלא פרסום דרך המכירה"
יתר על כן, לסברתו של הרב קוק ויתור על היתר המכירה יביא דווקא לזלזול במצוות השביעית –
"וידעתי ברור, שאם לא ייעשה עניין המכירה יעברו רבים מאוד על כל איסורי השביעית בלי שום צד היתר כלל, ורשעים ירימו קרן לומר הותרה הרצועה לעקור מצוות מן התורה בלא שום שאלה, ואין לשער כמה גדול חורבן תורת הקודש וחילול שם שמיים היוצא מזה "
כלומר, הפוסק ההלכתי צריך לעשות הערכה ריאליסטית מפוכחת של יכולתו ונכונותו של הציבור, על רקע הערכה זו הוא צריך למצוא דרכים של פשרה ושל קולא כדי שהציבור לא ידחף למצב של הפקרות מוחלטת מכל משמעת הלכתית.
"הרשעים חפצים שלא יימצא שום מתיר בדרך הפקעה שבעולם, כדי שיוכלו לצאת בפומבי ולהגיד בריש גלי שצריך היישוב לפרוק לגמרי את עול המצוות ח"ו...ואז הייתה הפירצה נוראה לא רק בעניין שביעית אלא בכל ענייני המצוות התלויות בארץ ובכל ענייני היהדות"
ועוד עניין חשוב אותו ניתן למצוא בכתביו של הרב קוק בסוגיית פולמוס השמיטה, הרב קוק מסתייג מהדרך האלימה בה מבקשים רבני ירושלים
10 להשליט את דעתם על הציבור תוך איום בלחצים חברתיים וכלכליים ותומך בחופש דת ובבחירה חופשית של כל חקלאי וחקלאי –
"אבוא אליו לברר לפניו (=לפני הרידב"ז) את גודל הערך של עניין זה של הסרת הכפייה בעולם הדת והחיים בארץ ישראל ביחוד...הפעלת כפיה היא נגד הדיעות הליברליות, שכל בעל נפש ישרה הוא מעריצן"
אם אבוא לסכם את קו המחשבה ההלכתי של הרב קוק בעת פסיקתו בעניין פולמוס השמיטה – על הפוסק לבחון את טיבו ויכולותיו של הציבור לגביו חלה הלכה מסוימת ואת השפעת השתנות הזמנים על ההלכה הנוהגת. הקפדה על חומרות הלכתיות יש בה לפגוע בקיומה הכולל את ההלכה, הציבור ימנע משמירת ההלכה בכללותה אחר שיווכח שאינו יכול לעמוד בתנאיה, חקלאי שלא יוכל לעבד את אדמתו ולשווק את תוצרתו לא יקיים לחלוטין את מצוות השביעית ואפשר שהדבר ישפיע על דרכו האמונית בכללותו, כמו כן אינך יכול להתעלם מהשתנות הזמנים המשק החקלאי היום אינו משק אוטורקי כפי שהיה נהוג בעבר ולמעשה משק מודרני עכשווי אינו יכול לעמוד בחיובי מצוות השביעית ולפיכך יש למצוא כלים הלכתיים המקילים על החברה בשמירת המצוות באופן האפקטיבי ביותר. ולבסוף תמיד יש להביט לעבר הרעיון העיקרי – בנדון העקרון החשוב הוא יישובה של ארץ ישראל, הקפדה על זוטות הלכתיות שיביאו להריסתו של הישוב אינה הגיונית אלא יש ליצור פתרונות הלכתיים שישרתו את העיקר.
**** נבוא, אפוא, לעניין השני בו נבקש לעסוק במאמרנו והוא דרכו של מי שנתן להגדירו כגדול המשפטנים בישראל בעת המודרנית – הש' אהרן ברק.
פולמוס מכירת החזיר
סוגיית גידול החזיר עוררה מאז ומעולם רגשות עזים בקרב הציבור הישראלי, כאשר קבוצה אחת רואה בחזיר טאבו אסור, אשר לא ניתן לעלות על הדעת את גידולו ומכירתו בארץ ישראל, אל מול אלה הרואים במניעת גידולו
11 ומכירתו של החזיר פגיעה אנושה בזכויות הפרט ובזכותו של אדם להתפרנס ולרכוש את המזון בו הוא חפץ. כך מצאנו, כדוגמה, את דבריו של ברל כצנלסון אשר על אף שהיה אדם חילוני סבר כי אין זה ראוי לאפשר גידולו של החזיר בארץ ישראל ובלשונו
"...יכול אני לתאר לעצמי, שעם אשר מלחמת החירות שלו בימי החשמונאים הייתה קשורה בהתנגדות לאכילת בשר חזיר, אשר סבל לא מעט במשך אלפיים שנה על שלא נכנע למי שרצה להאכילו בשר חזיר, יהא נוהג כבוד במנהג קדומים זה, ושהעיר העברית תאסור בתחומיה מכירת בשר חזיר " (ברל כצנלסון, כתבי ב. כצנלסון ב, 213)
אל מול זה מצאנו את דבריו של ח"כ מרדכי וירשובסקי ז"ל ממפלגת שינוי בנאומו בכנסת בשנת 1983 עת הלין כנגד נסיונן של המפלגות החרדיות למנוע שיווק חזיר בישראל -
"מה אומר לנו חבר הכנסת שפירא? - אני לא אסרתי על אנשים לאכול בשר חזיר. הוא רק רוצה למנוע את השיווק, את המכירה וכל דרך שהיא שאפשר לקבל בה בשר חזיר. אם בחשאי או בפעולת קומנדו או במקרה בלכתך בדרך אתה מוצא באקראי חתיכת חזיר ואתה אוכל אותה - על זה הוא לא יבוא אליך בטענה.... הליברליזם, או רוחב הלב שלו, הוא באמת נוגע ללב. אני מלא הערכה לדמוקרטיה נוסח שפירא שהוא מגלה" (ח"כ מרדכי וירשובסקי, שינוי מפלגת המרכז, נאומו בכנסת מיום 30.7.83)
בשנות החמישים של המאה שעברה, לא היה חוק אשר אסר גידול או מכירת חזיר ומתוך שכך הממשלה ניסתה למנוע את גידול החזיר באמצעות מנגנונים פקידותיים משניים. כך הוצאו ע"י המפקח על המזונות צווים כנגד 96 מגדלי חזירים האוסר עליהם להוסיף ולגדל חזירים. בית המשפט מצא כי הצווים הוצאו מטעמים לא ראויים שאינם בסמכותו של המפקח על המזונות, היינו המפקח על המזונות הוציא צווים שהורתם בטעמים דתיים ולאומיים תחת שיפעל מנימוקים בריאותיים וכלכליים (בג"ץ 98/54 לזרוביץ נ. המפקח על המזונות (1956)). כעבור שנים חוקקה הכנסת את חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), תשי"ז-1956 (להלן – חוק ההסמכה) ולאחר מכן הוסיפה וחוקקה, כאמור, את חוק איסור גידול חזיר, תשכ"ב-1962 (להלן – חוק החזיר)
12 ,אשר הוראותיהם המשולבות אסרו את עצם גידולו של החזיר אך הסמיכו את הרשויות המקומיות להסדיר את עניין מכירתו בשטחן באמצעות חוקי עזר מתאימים. אלא שאז הגיעו ובאו להן שנות התשעים ועמן גלי עליה מחבר העמים, חלק מעולים אלה, אשר נהגו לצרוך בשר חזיר בארצות מוצאם, יצרו ביקוש לבשר החזיר ומוצריו במקומות מגוריהם. על רקע זה התרבו החנויות המוכרות בשר חזיר ומוצריו בערים מסוימות. בנוסף התקבלו בכנסת, במהלך שנות התשעים, חוקי יסוד, דוגמת חוק יסוד כבוד האדם וחרותו וחוק יסוד חופש העיסוק, אשר הדגישו את זכויות הפרט וחופש העיסוק ושוב התעורר לו המתח שבין זכות אדם לכיבוד אמונתו הדתית ורגשותיו הלאומיים לזכותו של הפרט להתנער מכבלי הדת והלאום המסורתיים, וכך שבה והתלקחה לה אש המחלוקת בעניינו של החזיר פעם נוספת.
כך, אחר שמספר עיריות יזמו חוקי עזר מקומיים האוסרים מכירת חזיר בשטחן או בחלקים משטחן, הגישה חברת הכנסת מרינה סולודקין ז"ל ממפלגת ישראל בעליה, עתירות לבג"ץ (בג"צ 953/01 – ח"כ מרינה סולודקין נ' עיריית בית-שמש ואח' (2004) להלן- עניין סולודקין) בטענה להעדר חוקיותם של אותם חוקי העזר. טענת העותרת הייתה כי חוקי העזר פוגעים בחופש העיסוק של העוסקים במכירת בשר חזיר בתחומי אותן עיריות וכן בחופש המצפון והדת של מי שצורכים מוצרים אלו. כך נטען כי חוקי העזר הנדונים אינם עומדים בדרישות המידתיות המנהלית.
השופט ברק נדרש, אפוא, לסוגיה הרגישה והצליח למצוא איזון עדין שיהא בו להקהות את המחלוקת בין הציבורים השונים, הש' ברק סבר כי אין לפסול את חוקי העזר על הסף יחד עם זאת על כל אחת מהעיריות והמועצות המקומיות שהוציאה חוק עזר האוסר את מכירת החזיר בשטחה לבחון מכלול שיקולים שעניינם איזון ראוי בין הדרישות השונות התואמות את הרכב האוכלוסיה בשיטחן, וכך כתב השופט ברק בבג"ץ 953/01 ח"כ מרינה סולודקין נ. עירית בית שמש (2004) –
13 ... "הרשות המקומית - כך קובעת הפשרה המונחת ביסוד חוק ההסמכה צריכה לאזן בין התכליות הנוגדות, וכל זאת על רקע הנתונים המקומיים. באיזון זה מונחים על הכף האחת של המאזניים ההתחשבות ברגשות הדתיים והלאומיים. הם משקפים יחדיו, במובן הרחב, שיקולים של אינטרס הציבור שיקולים אלה יש להם חשיבות חברתית רבה, והם עשויים בתנאים מסויימים לצמצם את ההגנה הניתנת לזכויות האדם. מנגד מונחים שיקולים הקשורים לחירות הפרט (המבקש למכור והמבקש לרכוש בשר חזיר ומוצריו). הם משקפים יחדיו שיקולים של זכויות אדם. האיזון (האנכי) ביניהם נעשה על פי המבחנים של מידתיות וסבירות מבחנים אלה ממזגים שני סוגים של אמות מידה שפותחו במשך השנים בבית המשפט. מחד גיסא הם מתבססים על מבחנים של מידתיות. אלה פותחו לפני פסקאות ההגבלה בחוקי-היסוד בדבר זכויות האדם. עתה הם מושפעים מפסקאות הגבלה אלה, ובכך יוצרים התאמה בין דין ישן לדין חדש המתודיקה של ההשתלבות בין מבחני המידתיות במובנם הרחב (תכלית ראויה, ערכיה של ישראל ופגיעה שלא מעבר לנדרש) לבין נוסחאות האיזון ההיסטוריות שפותחו מאז קום המדינה, טרם הוכרעה סופית. לעתים מובאים שני המבחנים פסקת הגבלה, איזון אנכי בין זכות לאינטרס ציבורי האחד לאחר השני. לעתים הם מתמזגים האחד בשני "
גם השופט ברק, כרב קוק בסוגית פולמוס השמיטה, הבין כי על מנת שניתן יהא לחיות באחדות ולפשר בין הדעות החולקות המאפיינות את הציבורים השונים בחברה הישראלית חייבים לאזן ולמקום "נוסחת קסם" המתחשבת בצרכיו של כל אחד מהקהלים, ולהקפיד על מניעת פגיעה קשה בציפור נפשו של מי מהם, ובידיעה שרק פתרון מאוזן ומתחשב שאינו תואם ל"עמדת המקסימום" של מי מבין הציבורים יאפשר המשכם של חיים עם שותפות ולכידות, ותמנע פירוד וקיטוב בין המחנות.
