המגיפה והשלכותיה הרפואיות בספרות השו״ת

המגיפה והשלכותיה המשפטיות בספרות השו"ת

היבטים הגותיים והלכתיים להתנהלות בעת מגפה בספרות השו"ת

לאורך הדורות, התפרצותן של מגפות עוררה שאלות הלכתיות, משפטיות והגותיות רבות בספרות השאלות והתשובות. בין השאר שאלו עצמם הפוסקים שאלה הגותית בעיקרה - האם בעת מגפה יש לנקוט באמצעי זהירות אקטיביים, כגון בריחה או בידוד, או שמא יש להישאר במקום ולבטוח בחסדי האל ובגזירתו.

במאה ה15- נדרש לסוגיה זו רבי שלמה בן שמעון צמח דוראן (הרשב"ש), ששימש כרב הקהילה באלג'יר. בתשובתו הוא מנתח את היחס בין גזירת הגורל לבין חוקי הטבע והצורך בהשתדלות אנושית. הרשב"ש נשאל האם בריחה ממקום הנגוע במגפת ד ב ר מועילה, שהרי אם אכן נגזר על האדם למות בראש השנה מה תועיל לו בריחתו ממנה, ואם נגזר עליו לחיות, עמידתו במקום לא תזיק ?

הרשב"ש משיב כי לכל אדם יש אומנם קץ קצוב בהתאם לחום הטבעי והלחות של גופו (ובלשון מודרנית - ע"פ הגנים התורשתיים שלו), אך האדם כפוף גם למקרי הטבע ולרוע ההנהגה הבריאותית. הוא מדגיש כי מי שאינו בעל עבירה חמורה אינו נדון בראש השנה לחיים או למוות באופן מוחלט, אלא נשאר תחת חוק ה"אפשרות", ועל כן תועיל לו ההנהגה הבריאותית הטובה וההישמרות מן החולי. בתשובתו הוא כותב כך -

"וכן תועיל ההנהגה הטובה בשמירת הבריאות ובהסרה מן החולי, וזהו אמרם בברכות בפרק הרואה ובבבא קמא בפרק החובל מכאן שנתנה רשות לרופא לרפאות... שאם לא תאמר כן אלא שהכל נגזר בר"ה על כל יחיד ויחיד, א"כ אין שם דבר בחוק האפשר וזה שנכתב לחיים לא יצטרך לשמירה וזה שנכתב למות לא תועילנו שמירה ואין שם חלוקה שלישית, ומה זה שהיו נשמרים רבותינו ז"ל ומצווים על השמירה מהמגפה".

מדברים אלו עולה כי לשיטתו קיימת חובה הלכתית ואנושית לפעול להצלת החיים, והוא אף מביא כראיה את מנהגו של רבינו נסים (הר"ן) שברח מן המגפה פעמיים.

רבי יעקב הלוי בן משה מולין (המהרי"ל), מגדולי פוסקי אשכנז במאה ה,14- נשאל אף הוא שאלה דומה. המהרי"ל מביע פליאה על עצם הספק וקובע כי ברור שעל האדם לעשות כל מאמץ להינצל מהסכנה. כחיזוק לעמדתו הוא מביא את מנהגם של תושבי מחוז לומברדיה שבצפון איטליה, אשר נהגו שלא לשבת שבעה על מתים בעת מגיפה בשל הסכנה הכרוכה בהתקהלות ציבורית. בתשובתו, המופיעה בשו"ת מהרי"ל, סימן נ', נאמר:

"תמיהני שהנחת הרים גדולי', וירדת לעמקים ושפלים... וכן מוכח בספר חסידים שיסד הרוקח דטוב לברוח, וטעמא רבה איכא... וכן נוהגים בארץ לומברדי"א. ואמרינן נמי אל יעמוד אדם במקום סכנה כו'".

מנהג זה אומץ בהמשך על ידי רבי משה איסרליש (הרמ"א) במאה ה,16- אשר פסק בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן שע"ד: "יש אומרים בשעת הד ב ר אין מתאבלים, משום ביעתותא" (בשעת מגיפה לא מתאבלים בשל הבהלה). פסק זה מבוסס על ההבנה כי הפגנת אבלות פומבית בימי מגפה מגבירה את החרדה הציבורית ומפרסמת את ריבוי המתים, דבר שעלול להחליש את רוחם של החיים ולסכנם מבחינה בריאותית.

מקורות הלכתיים נוספים מדגישים את חובת הבידוד וההתרחקות ממקור הסכנה. המהרש"א (רבי שלמה אידליש) מפרש את דברי התלמוד במסכת בבא קמא (דף ס עמוד ב') "ד ב ר בעיר כנס רגלך". המהרש"א מסביר כי כל זמן שאינו בורח מן העיר, יכנס רגליו לביתו ולא יצא ברחובות (היינו מצב של ס ג ר):

"...נראה לומר דלא בא לומר לאפוקי שלא יפזר רגליו... דהא ודאי בדבר בעיר נמי טוב לפזר רגליו ולהמלט על נפשו. אלא דהכי פירושו: כל זמן שאינו מפזר רגליו מן העיר, יכנס רגליו לביתו ולא יצא ברחובות".

רבי יוסף חיים מבגדאד, בספרו "בן יהוידע" על מסכת בבא קמא, מציג הבחנה רפואית-נפשית מעניינת בין מגפת הד ב ר למגפת הכולירה. לשיטתו, במגפת כולירה הסגר ביתי אינו יעיל ואף עלול להזיק, שכן הפחד והדיכאון הנובעים מהבידוד מחמירים את פגיעות הגוף למחלה זו, ועל כן במקרה כזה הפתרון המועדף הוא בריחה למקום מרוחק:

"דע שכל מה שכתב מהרש"א הוא בדבר, אבל בחולירע, אפילו אם נתחזק החולי בעיר טוב שיברח, וגם בזה לא יועיל ההסגר בביתו שבעיר, יען כי זה החולי של החולירע יזיק לאדם הפחד וההבעתה, ויתהווה בו החולי מחמת הפחד... ולכן טוב לברוח למקום רחוק".

במאה ה,19- בעת התפרצות מגיפת הכולירה באירופה, בלטו הנחיותיהם של גדולי הדור בהקפדה יתרה על הוראות הרופאים. רבי עקיבא איגר פנה לתלמידו, רבי אליהו גוטמכר, והורה לו להגביל את המניינים בבתי הכנסת ל-15 איש בלבד, ואף להיעזר בשומרי חוק מטעם המשטרה המקומית ("שומר מפאליציי") כדי למנוע דוחק. באגרותיו הוא מזהיר כי העובר על ציווי הרופאים באכילה ובשתייה בימי מגפה חוטא לה', שכן "חמירא סכנתא מאיסורא" (חמורה סכנה מן האיסור), ובפרט במקום שבו אי-הציות גורם להתפשטות החולי בעיר. באגרת אחרת ששלח בערב יום הכיפורים שנת תקצ"ב לפרנסי קהילות המבורג, לונדון ואמסטרדם, מתאר רבי עקיבא איגר את זוועות המגפה בלשון פיוטית ומצמררת:

"מאת מגידי חדשות צייטונגען (= העיתונות) שמעתם כי החלי רע בעוונותינו הרבים מועף ביעף אלינו, וקונן פה עירינו... בכל אשר תפנה מוות ומשחית תריק מדי עברה, הכל תיקח, גם ׂשב, גם ילד לא מצאו מנוח, שוד תנחומים אכזרי היא... נפש אחת הייתה לה לשלל, לא תשקוט ולא תנוח...".

באותו הקשר, פסק החת"ם סופר בתשובה לרבה של קרקוב, רבי שמואל לנדא, כי ישנה חשיבות עצומה לעידוד רוחם של האנשים בעת צרה. הוא אישר את פסיקתו החריגה של רבה של קרקוב לאפשר את אמירת ברכת קידוש הלבנה בט"ז בחודש כסלו (בניגוד לדין הרגיל לפיו אין מברכים לאחר ט"ו בחודש), מתוך הבנה שהדבר יפיג את דאגתם של בני העיר, אשר ראו בכיסוי הירח סימן רע בעיצומה של מגפת הכולירה. החת"ם סופר הסכים כי "הרופאים מזהירים מאד בזמן המגפה בכלל ובפרט בחולי הנ"ל שלא יצטערו ולא יתנו על לב שום דאגה", ועל כן יש מקום להקל משום פיקוח נפש פסיכולוגי.

התייחסות מוקדמת למניעת התפשטותן של מחלות מדבקות מופיעה כבר בספר חסידים לרבי יהודה החסיד (המאה ה12-), הקובע איסור הלכתי על הסתרת מחלה מדבקת. בהסתמך על הציווי המקראי "לפני עיוור לא תתן מכשול" ועל "ולא תעמוד על דם רעך", הוא פוסק כי אדם מוכה שחין אינו רשאי לרחוץ עם אדם אחר אלא אם כן הודיעו על כך מראש. בעת החדשה, התייחס בעל "ערוך השולחן", רבי יחיאל אפשטיין, למחלת האבעבועות השחורות ולדיפתריה. הוא ציין כי בעבר חלה חובה להרחיק את הילדים מן העיר בעת התפרצות אבעבועות שחורות, אך בזמנו נמנע חולי זה בזכות המצאת החיסון ("קו"י פאקי"ן") על ידי הרופאים, ובכך הכיר בחשיבותם ההלכתית של הפיתוחים הרפואיים המונעים.

גילוי החיסון לאבעבועות השחורות והשפעתו על עולם ההלכה

גילוי החיסון לאבעבועות שחורות על ידי הרופא האנגלי אדוארד ג'נר Edward( (Jenner בסוף המאה ה18- מהווה את אחת מנקודות המפנה הדרמטיות ביותר בתולדות האנושות וההלכה היהודית כאחד. עד לגילויים של החיסונים, מגפות קטלניות כמו אבעבועות שחורות גרמו למוות המוני והותירו ניצולים רבים עם מומים קשים. ג'נר פיתח תרכיב חיסון ראשון מסוגו המבוסס על אבעבועות הפרות (Kuhpocken (בגרמנית, ומכאן המונח ההלכתי "קו"י פאקי"ן"

פריצת דרך מדעית זו זכתה להד תיאולוגי והלכתי יוצא דופן בספרות הפוסקים. בעל הפירוש המרכזי על המשנה, "תפארת ישראל" (רבי ישראל ליפשיץ), בפירושו למסכת אבות (פרק ג', במדור "בועז", אות א'), חולק שבחים חמים וחריגים לאדוארד ג'נר, תוך שהוא מכנה אותו בתואר הנעלה "החסיד יענער" ומדגיש כי ראוי שיקבל את שכרו לעולם הבא כחלק מחסידי אומות העולם. "תפארת ישראל" כותב:

"ואנחנו רואים כמה מחסידיהן שמלבד שמכירין יוצר בראשית, ומאמינין בתורתנו הקדושה שהיא אלוהית, ועושין גמילות חסד גם לישראל, וכמה מהן שהיטיבו ביותר לכל באי עולם, כהחסיד יענער שהמציא האפאקקענאימפפונג ]=החיסון לאבעבועות[, שעל ידה ניצולים כמה רבבות בני אדם מחולי וממיתה וממומין".

הכנסתו של חיסון ג'נר לשימוש המוני חוללה מהפכה של ממש בפסיקת ההלכה ושינתה את דרכי ההתגוננות המסורתיות ממגפות. בעבר, פסק בעל השל"ה הקדוש (רבי ישעיה הלוי הורוביץ) כי חובה על הורים להבריח את ילדיהם מן העיר בעת התפרצות אבעבועות שחורות. אולם, בעקבות הצלחת החיסון, פסק רבי ישמעאל הכהן ממודנה בספרו שו"ת "זרע אמת" (חלק יורה דעה, סימן ל"ב) כי כיום אין צורך לברוח מן העיר, שכן הרופאים המומחים מפעילים את ה"הרכבה" (החיסון) ועל ידי כך הילדים ניצלים ללא כל פגע. הוא כותב:

..."אין צריך להבריח בניו מן העיר, יען דעכשיו בזמן הזה עושים לו תרופה על ידי הרכבה של אבעבועות, ויש רופאים מומחים ממונים על זה... ויש לנו רופאים מומחים על זה שעושים הרכבה ולא ניזוק אדם מעולם וכן מעשים בכל יום."

מהפכה זו באה לידי ביטוי מובהק גם אצל בעל "ערוך השולחן" (רבי יחיאל מיכל אפשטיין), אשר פסק בחושן משפט, סימן תכ"ז, סעיף ח', ובאורח חיים, סימן תקע"ו, סעיף י"ב, כי מחלת האבעבועות השחורות כמעט ונכחדה מן העולם בזכות החיסון:

"ועכשיו אין זה מצוי, כי זה כמאה וחמשים שנים המציאו הרופאים להעמיד לכל קטן וקטנה בני שנה או יותר קו"י פאקי"ן, ועל ידי זה נמלטים ממחלה זו כידוע."

הדיון ההלכתי בחיסון האבעבועות נגע גם בשאלות עקרוניות של ניהול סיכונים ברפואה מונעת. הפוסקים נדרשו לשאלה האם מותר (או חובה) לאדם להכניס את עצמו לספק סכנה קטן ומיידי (הסיכון הקלוש והנשקף מהחיסון) כדי להינצל מסכנה ודאית וגדולה בהרבה בעתיד (הידבקות באבעבועות שחורות). ההכרעה ההלכתית החד-משמעית הייתה שמותר ואף חובה לעשות כן, שכן מותר להכניס את הגוף לסכנה מועטת כעת כדי למנוע סכנה גדולה בעתיד, ובכל רפואה מונעת חובה על האדם לפעול כך.

אדיקות זו בשמירה על בריאות הציבור הובילה גם לעימותים משפטיים ותרבותיים. במאה ה,19- כאשר חוקק באנגליה חוק חיסון חובה, סירבו הורים יהודים מסוימים בלונדון לחסן את ילדיהם בטענה כי הדבר מנוגד לאמונתם הדתית. בעימות שהגיע לפתחו של בית המשפט, התייצב הרב הראשי של אנגליה, ד"ר הרמן אדלר, לצד השלטונות והממסד הרפואי, ופסק באופן נחרץ כי ההלכה היהודית מחייבת את ההורים לציית לחוק החיסון ולשמור על בריאות הכלל.

הצלחת החיסון של ג'נר הייתה כה מוחצת, עד שבשנת 1980 הכריז ארגון הבריאות העולמי על הכחדתה המלאה של מחלת האבעבועות השחורות מן העולם – הישג חסר תקדים שביסס את מעמדה של הרפואה המונעת והחיסונים ככלי הלכתי ורפואי ראשון במעלה לשמירה על ערך "ונשמרתם מאוד לנפשותיכם".

השפעת המגיפה על דיני החוזים

השפעתן של מגפות על קיום חוזים והסכמי שכירות או עבודה נבחנת בספרות ההלכה בעיקר דרך מושג המפתח "מכת מדינה". מקורו של המושג במשנה במסכת בבא מציעא (פרק ט', משנה ו'):

"המקבל שדה מחברו ואכלה חגב או נשדפה, אם מכת מדינה היא – מנכה לו מן חכורו, אם אינו מכת מדינה – אינו מנכה לו מן חכורו". הלכה זו, שנפסקה להלכה בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שכב, קובעת כי כאשר מתרחש אסון טבע או אירוע חריג הפוגע ברוב השדות של אותה העיר, אין מדובר בבעיה פרטית של השוכר אלא באסון כללי. במצב כזה, נטל ההפסד אינו מוטל על השוכר לבדו, והוא זכאי לניכוי מדמי השכירות.

בספרות השו"ת הורחב דין מכת מדינה משדות חקלאיים לחוזי שכירות בתים, חוזי עבודה ומתן שירותים. בשו"ת מהרי"ל (סימן נ') נדונה שאלת שכרו של מלמד תינוקות (מורה פרטי) שנשכר לתקופה מוגדרת, אך בעיצומה של המגפה ברח בעל הבית שהעסיקו מן העיר. המהרי"ל מבצע אבחנה מורכבת של חלוקת סיכונים המבוססת על מבחן הציפיות והידע של הצדדים בעת כריתת החוזה:

"ועל אודות המלמד, אם היה כך כשברח בעל הבית עדיין היה מוצא המלמד להשכיר עצמו אין לו אלא תרעומת... ואם לא מצא להשכיר עצמו, צריך לדקדק אי הוה בעניין זה דה"ל למלמד לאסוקי אדעתיה אונס הזה, כגון שהתחיל קצת בעת השכירות או רגילות לברוח ממקומו' הסמוכו'... איבעי ליה לאסוקי אדעתיה ולאתנויי ואי לא מתנה פסידא דמלמד, או אם הוה בענין זה שבעל הבית והמלמד לא הוה להו לאסוקי אדעתייהו כגון שהתחיל באמצע הזמן פתאום ובכל פרווהא לא היה דבר בעת השכירות, הא נמי פסידא דמלמד. אבל אי בעל הבית הוה ליה לאסוקי אדעתיה ולא המלמד כגון שהוא נכרי ואינו יודע טיבת העיר והמדינה ובעל הבית יודע, אז הוה פסידא דבעל הבית...".

מניתוח זה עולה כי המהרי"ל מחלק את האחריות על בסיס מודעות הצדדים לסיכון: אם הסיכון היה צפוי, מי שלא התנה נושא בהפסד; אם הסיכון לא היה צפוי כלל ופרץ פתאום, ההפסד הוא של המלמד (שכן הפועל הוא שנמנע מלבצע את עבודתו); ואם רק בעל הבית ידע על הסיכון והסתיר זאת מהמלמד הזר, בעל הבית יישא במלוא התשלום.

דיון משלים מופיע בשו"ת מהר"ם מפדובה (סימן פ"ו), שעסק בתלמיד שברח מוונציה בשעת הנגף. המהר"ם מפדובה פסק כי התלמיד פטור מלשלם למלמד עבור ימי הביטול. לשיטתו, בריחה מאימת מגפה נחשבת לאונס גמור, שכן מי שמפחד ונשאר במקום סכנה מסכן את חייו, ואין לצפות מאדם לעמוד במקום סכנה:

"דזה שברח מאימת הנגף יקרא אונס בודאי דהירא ורך הלבב הוא מסוכן בעת הדבר ב"מ כמפורסם אף כי רבים הם אשר הם אבירי לב ואינם מפחדי' מ"מ אותם המפחדים מסוכנים הם ויש להם להמלט על נפשו גם לא עלה דעת שום אדם סכנ' הדבר ב"מ א"כ אינו שייך לומ' היה לו להתנות".

אחת התשובות המרתקות ביותר בעניין מחלות מדבקות ושכירות היא תשובתו של הרמ"א בשו"ת הרמ"א (סימן ק"ו). בנדון זה, שכר אדם חדר מגורים בביתו של חברו, וקודם כניסתו לדירה חלתה אשתו בקדחת צהובה ("גע"ל זוכ"ט"). המשכיר ביקש לחזור בו מן ההסכם בטענה כי מדובר במחלה מדבקת, והוא לא התכוון לארח חולה כזו בביתו. הרמ"א דחה את טענת המשכיר ופסק כי החוזה תקף ואין המשכיר יכול לבטלו. הרמ"א נימק זאת בשלושה נימוקים:

"תשובה, תחלה אומר שזה פשוט, שמאחר שנגמר השכירות כמנהג העיר מיקרי קנין גמור... סוף דבר איני רואה כלל שיוכל משכיר זה לומר אדעתא דהכי לא השכרתי, אף אם נודה שזה שחלתה אשתו של שוכר מיקרי אונס, כ"ש שאינו אונס שראוי לחזור בגינו. כי מה שאומר שהוא חולי מתדבק כולו הבל ומי שלבו נוקפו אומר כן, כי השם יתעלה הוא המוחץ והרופא. ואם היה כדברי המשכיר בטל כל דיני ביקור חולים... וכ"ש בנדון דידן, דחולי זה שכיח מחמת עיפוש האויר הנהוג בעיר ההיא הוה מידי דשכיח ואין בית אשר לא היה שם חולי זה, דמסיק כל אדם אדעתיה ואיכא למימר סבר וקיבל".

אחרונים רבים תמהו על קביעתו של הרמ"א שמחלה מדבקת היא "הבל", שהרי מקורות רבים בהלכה מזהירים מפני התניה זו ואף הרמ"א עצמו נמלט מקראקא בעת עיפוש האוויר באיזור. המעיר במהדורת בר אילן מציין כי הרמ"א עצמו ברח לשידלוב בשנת שט"ז וכתב בהקדמה לספרו "מחיר יין": "הייתי בתוך הגולה אשר נתגלינו מעירנו... מחמת עיפוש האוויר ל"ע והיינו גרים בארץ לא לנו".

המפרשים הסבירו כי ייתכן שהרמ"א הבחין בין מגפה כללית המועברת באוויר, שבה אין מניעה מיוחדת לדור באותו בית שכן האוויר נגוע בכל מקום, לבין מחלה המועברת במגע ישיר מאדם לאדם.

בסוגיית חלוקת ההפסד הכספי במצב של "מכת מדינה", נחלקו גדולי האחרונים:

 לדעת הגאון מחבר הביאור (הגר"א), נתיבות המשפט והחת"ם סופר, במצב של מכת מדינה ההפסד כולו מוטל על המשכיר או על נותן השירות, ואם השוכר כבר שילם מראש, על המשכיר להשיב לו את כספו.

 לדעת הראב"ן ובעל הסמ"ע (ספר מאירת עיניים), ההפסד במכת מדינה אינו צריך ליפול על צד אחד בלבד, אלא יש לחלקו בשווה בין השוכר למשכיר, שכן שניהם נאנסו באותו אירוע כללי.

ערוך השולחן (חושן משפט, סימן שכא, סעיף יב) מסכם אף הוא את השיטות השונות, ומציין כי מנהג בתי הדין במקרים רבים הוא לפסוק על דרך הפשרה המאזנת בין הצדדים, בהתאם לנסיבות המקרה. החת"ם סופר עצמו יישם גישה זו הלכה למעשה, כפי שמתועד בספר הזיכרון (עמוד נא), כאשר נשאל לגבי שכרם של מלמדים שביטלו את לימודם בשל המגפה:

"ואני בעניי אמרתי: דין תורה לא ידעתי, ואני משלם לשכירים שלי שכרם משלם, בלי ניכוי פרוטה, ואתם תבצעו הדין על דרך הפשר לשלם החצי, ויפסיד המלמד החצי".

פשרת החצי של החת"ם סופר הפכה לאבן יסוד בפסיקה ההלכתית המאוחרת, מתוך הבנה שבמצבי כוח עליון המשפיעים על החברה כולה, חלוקת הנטל באופן שוויוני היא הפתרון הצודק והמוסרי ביותר.

השפעת המגפה על דיני הנזיקין

סוגיה הלכתית ומוסרית כבדת משקל היא שאלת אחריותו בנזיקין של אדם החולה במחלה מדבקת, אשר אינו נשמר ומדביק אחרים, ובכך גורם להם לנזקי גוף ולאובדן ימי עבודה.

רבי יצחק זילברשטיין דן בשאלה זו לגבי חולה במחלת החצבת, שהוזהר על ידי רופאיו כי המחלה מדבקת ביותר ואסור לו לצאת מביתו, אך הוא התעלם מהאזהרות, ביקר בבתי כנסת והלך לשמח חתנים וכלות, וכתוצאה מכך הדביק אנשים רבים שנאלצו להפסיד ימי עבודה. מבחינה משפטית-הלכתית, עולה הקושי להגדיר את מעשה ההדבקה כנזק ישיר ("אדם המזיק"). דיני הנזיקין ההלכתיים דורשים ככלל מעשה אקטיבי בגופו של הניזוק, וכאשר הנזק נגרם ללא מגע פיזי ישיר, הוא עלול להיחשב כ"גרמא בנזיקין" (גרם נזק עקיף), אשר פטור לגביו מתשלום בבתי דין אנושיים וחייב רק בדיני שמיים.

כדי להתגבר על קושי זה, מציע הרב זילברשטיין לנתח את חיובי המדביק באמצעות דברי החזון איש (בבא קמא, סימן א', סעיף קטן ז') המפרש את שיטת הרשב"א. הגמרא במסכת בבא קמא (דף נו עמוד ב') דנה באדם המעמיד את בהמת חברו על קמת חברו (גידוליו החקלאיים) והיא אוכלת אותם, וקובעת כי הוא חייב. הרשב"א מסביר כי חיוב זה נובע מדין "אדם המזיק", והחזון איש מבהיר כי החיוב הוא מדין "אש". התורה חידשה בדיני "אש" כי המבעיר אינו חייב לעשות מעשה פיזי ישיר בגוף הניזוק; די בכך שהוא יוצר כוח מזיק (כמו אש המתפשטת ברוח) והנזק צפוי וקרוב להתרחש ("ברי היזקא"). הרב זילברשטיין משווה את החולה המדביק באוויר לאותו מעמיד בהמה או משלח אש:

"ובעניננו מי שיש לו מחלה המדבקת באויר, הרי זה כמו מעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו, שהלכה ואכלה, ובריא הזיקא, והכא נמי היא בריא הזיקא, ולהרשב"א חייב מדין אדם המזיק... וכדבריו נפסק בשו"ע... שהוא מדין אש. וא"כ אם נחייב אותו משום אש, חייב לשלם לחבירו את השבת... ונראה דהוי היזק ניכר, שהרי לאחר כמה שעות ניכר מיד שהוא חולה, וחומו עולה...".

לפיכך, יש לחייב את המדביק בנזקי הנדבקים ובאובדן ימי עבודתם (תשלום "שבת") מדין "אש", שכן אשו של אדם נחשבת כחציו. עם זאת, הרב זילברשטיין מסייג את פסקיו ומציין כי יש לבדוק כל מקרה לגופו כדי לוודא שאכן הוכח קשר סיבתי ודאי שההדבקה התרחשה דווקא מאותו אדם, ולא ממקור אחר באוויר הציבורי.

היבט נזיקי נוסף של המגפות נוגע לדיני קבורה ושמירה על כבוד המת מול בריאות הציבור. רבי יעקב ריישר, רבה של פראג במאה ה,18- נשאל בשו"ת "שבות יעקב" לגבי תקנות השלטון בעת מגפת הדבר בשנת תע"ג (1713). הקיסר הורה כי אין לקבור את מתי המגפה בבית הקברות היהודי שבתוך העיר, אלא אם כן ישפכו על הגופה סיד המעכל את הבשר במהירות, ואם לאו – ייקברו המתים ביערות מחוץ לישוב. השאלה ההלכתית הייתה האם שפיכת סיד מהווה ביזיון למת, והאם עדיף להיקבר ללא סיד ביער או עם סיד בקבר אבות.

הרב ריישר הסתמך על תשובת הרשב"א (סימן שס"ט) שעסקה באדם שביקש להיקבר בקבר אבותיו, והותר להשתמש בסיד כדי למהר את עיכול הבשר לצורך העברת עצמותיו. הרשב"א פסק כי פעולה הנעשית לצורך כבודו של המת (להיקבר בקבר אבות) אינה נחשבת לביזיון או לצער, שכן אין בשר המת מרגיש בסיד. בהתבסס על כך, פסק השבות יעקב:

"כל כי הא שעושין לעכל הבשר מהרה כדי לישא אותו למקום שצוה מותר שאין כאן משום בזיון ואין כאן משום צערא שאין בשר המת מרגיש באיזמל וכ"ש בסיד... ועכ"פ זכינו לדין בנדון דידן דעדיף לשפוך עליו סיד ולהיות קבור בשכונות קברו'... ולא יקבר ביערים כקבורת חמור בלי שום שמירה שאפשר שהכלבים יחפרהו ויסחבוהו".

שאלה דומה הופנתה לחת"ם סופר (תשובה של"ד) בעניין מתי מגפת הכולירה בווינה. המתים נקברו בחופזה בבית קברות ארעי שלא היה משומר או מוקף חומה, ונודע כי לפי חוקי המדינה, לאחר שש שנים מפנים הנוכרים את העצמות מאותו שטח וזורעים שם חקלאות. החת"ם סופר פסק באופן נחרץ כי מותר ואף מצווה גדולה לפנות את כל הקברות הללו ולהעבירם לבית הקברות היהודי הישן והמשומר:

"נראה פשוט יותר מביעא בכותחא דמותר ומצוה רבה איכא להשתדל בזה... מ"מ הכא שאני בווין דאינו מוקף חומה ואינו משומר ועתידים לבוא בה פריצים ולחללו".

הוא הסביר כי ההלכה האוסרת פינוי מתים אינה חלה כאשר הקבר המקורי הוא בזוי ושאינו משומר, וכי פינוי לצורך הגנה מפני חילול עתידי נחשב לפינוי מקבר בזוי למכובד, שהוא מותר לכל הדעות.

עידן הקורונה

התפרצות מגפת הקורונה בשנת 2020 העמידה בפני פוסקי ההלכה המודרניים ובפני בתי המשפט האזרחיים אתגרים חסרי תקדים. היקף המגפה והגבלות התנועה הנוקשות שהטילה הממשלה אילצו את שני העולמות המשפטיים למצוא פתרונות יצירתיים ומהירים.

רבנים ופוסקים בני זמננו נאלצו להתמודד עם שאלות הנוגעות לפיקוח נפש, קיום מצוות בתנאי בידוד, ואחריות כספית בגין נזקי המגפה (הפסיקה הייתה רבה ועניפה, אני זוכר כי מספר שבועות לאחר שפרצה הקורונה הגעתי לחנות ספרי קודש בבני ברק וביקשתי לעיין בספרי תשובות בענייני מגיפה והפנו אותי ל"אגף הקורונה" שהכיל עשרות רבות של ספרים).

הרב יצחק זילברשטיין פסק כי חובת הבידוד דוחה את חובת שמיעת מקרא מגילה בציבור בפורים: "כל מי שחייב להיות בבידוד בימי הפורים אסור לו להגיע לבית הכנסת לשמוע המגילה כי הוא עלול להדביק אחרים ולהיכשל חלילה בעוון שפיכות דמים". הראשון לציון, הרב יצחק יוסף, פסק כי בתי כנסת בבתי חולים ייסגרו, וכי חובה הלכתית להשאיר מכשירי טלפון זמינים בשבת עבור מי שנבדק לקורונה או מי ששהה בקרבת חולה מאומת, כדי שיוכל לקבל הודעות בידוד מצילות חיים. הרב דוד סתיו, יו"ר ארגון צהר, התיר הפעלת "גל שקט" ברדיו בשבת לצורך עדכוני חירום, וקבוצת רבנים ספרדיים התירה להשאיר תוכנת "זום" פתוחה מערב החג כדי לאפשר לסבים מבוגרים להשתתף בליל הסדר עם משפחתם ולמנוע בדידות מסוכנת.

בתחום המשפט הפרטי והנזיקין, דן הרב חיים שמרלר בשאלת אחריותו של אדם שהפר בידוד, נכנס למסעדה, וגרם לבעל המקום לזרוק את האוכל מחשש להדבקה ולאובדן לקוחות שנמנעו מלהגיע למקום. הרב שמרלר פסק באופן מפתיע כי המפר פטור מלשלם את הפסדי המסעדה בדיני אדם, וחייב רק בדיני שמיים:

"...אלא דבכל אופן בנידון דידן הרי החולה לא נגע באוכל בידים, רק שהבעל הבית חשש להדבקות, לכן זרק את האוכל, והוי רק גרמא בניזקין דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ובודאי מה שנמנעו הקליינטים להופיע לתקופת זמן, הרי בודאי אינו היזק ישיר רק גרמא".

תשובה נוספת של הרב שמרלר עסקה בדיני גילוי מידע בשידוכים, שם נשאל האם יש לגלות לאבי הנערה שהבחור המוצע נמצא בבידוד. הוא פסק כי חל איסור לספר זאת:

"לא רק שאין צריך לספר לו, אלא שאסור כלל וכלל לספר לו... כי למעשה הרי הוא בריא אולם כאחד האדם ואין זה שונה ממי שהיה חולה בשפעת רגילה והחלים, רק מטבע הדברים נעשה בהלה גדולה סביב הענין, ויתכן שהצד השני יבהל ויפסיק השידוך. ולכן ברור שאסור לספר דבר זה שאינו נצרך כלל!".

בסוגיית חוזי השכירות בימי הקורונה, חילק הרב שמרלר בין פסיקתו ההיסטורית של הרמ"א לגבי הקדחת הצהובה לבין נגיף הקורונה. בעוד שב רמ"א נקבע כי המשכיר אינו יכול לחזור בו שכן המחלה הייתה שכיחה בעיר וניתן לומר "סבר וקיבל", הרי שבמחלת הקורונה הבהלה וההגבלות היו יוצאות דופן ובלתי צפויות לחלוטין:

"...ואמנם יתכן דבנידון דידן במחלת הקורונה דלדעת כל המומחים הוא מאוד מדבק ואינו שכיח... גם לדעת הרמ"א יכול המשכיר לחזור בו... שהבהלה סביב הקורונה היא גדולה מאוד בכל העולם, וכולם מאוד נפחדים ונרתעים לשמע המגיפה, ובודאי הרי המשכיר יוכל לטעון שלא סבר וקיבל אדעתא דהכי, ולכאורה יכול לדרוש ביטול מקח".

גישת בתי המשפט האזרחיים ודיני הסיכול

במשפט הישראלי, הגנת הסיכול מוסדרת בסעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א.1971- סעיף זה פוטר צד לחוזה מאכיפה או מפיצויים אם ההפרה נבעה מנסיבות בלתי צפויות שלא ניתן היה למנוע, ואשר הפכו את קיום החוזה לבלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם.

ההיסטוריה המשפטית של בתי המשפט בישראל מתאפיינת בפרשנות מצמצמת ודווקנית ביותר למבחן הצפיות. פסק הדין המנחה בעניין כץ נ' נצחוני (ע"א 715/78) קבע כי במדינת ישראל, שבה מצב מלחמה שכיח מעת לעת, פרוץ מלחמה הוא אירוע צפוי, ועל כן קבלן אינו יכול להשתחרר מהתחייבויותיו בשל עליית מחירים שנגרמה בעקבותיה. גישה זו הפכה את עילת הסיכול ל"אות מתה" בספר החוקים. ניצני שינוי הופיעו בפסק דינו של השופט יצחק אנגלרד בעניין רגב נ' משרד הביטחון (ע"א 6328/97), שבו הוצע לרכך את המגמה ולהחיל את מבחן הצפיות לא על עצם פרוץ האירוע (כמו מלחמה או מגפה), אלא על ההשלכות המעשיות והשפעתן על מהות היחסים החוזיים, תוך שילוב עקרון תום הלב (סעיף 39 לחוק החוזים).

עם פרוץ משבר הקורונה, עלו טענות סיכול רבות בבתי המשפט, בעיקר בחוזי שכירות מסחריים ובביטול אירועים. בתי המשפט הבהירו בשלב מוקדם כי "קורונה איננה מילת קסם" הפוטרת צדדים באופן אוטומטי מקיום התחייבויות. כך, בעניין רב בריח, דחה בית המשפט את בקשת החברה למנוע מימוש ערבות בנקאית בשל דחיית תשלומי שכירות, בנימוק שלא ניתן לייחס למשכירה חוסר תום לב במימוש הערבות כאשר גם היא נדרשת לשלם משכנתא על הנכס, וכי הקורונה אינה פוטרת שוכרים מלשלם במועד.

בחוזי שכירות מסחריים שנפגעו מהסגרים, התגוננו שוכרים רבים באמצעות סעיף 15 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א,1971- הפוטר שוכר מתשלום דמי שכירות אם נמנע ממנו להשתמש במושכר למטרת השכירות מחמת נסיבות הקשורות במושכר או בדרכי הגישה אליו. בתי המשפט נטו לפרש סעיף זה בצמצום, וקבעו כי הגבלות שעת חירום כלליות של הממשלה אינן נחשבות לנסיבות הקשורות במושכר עצמו אלא למצב כללי, וכי במצב כזה חלים דיני הסיכול הכלליים.

בפסקי הדין שנתן השופט עמית יריב בבית משפט השלום בתל אביב (לדוגמה בעניין מ.ג. יצחקי בע"מ בתא"ח 4492-05-20 ובעניין עופר אגם בתא"ח 27886-05-20), נדחו הגנות השוכרים שטענו כי מגפת הקורונה מנעה מהם להפעיל את עסקיהם. השופט יריב קבע כי גם אם מגפת הקורונה מהווה כוח עליון מסכל, הרי שדיני הסיכול הכלליים (סעיף 18 לחוק החוזים תרופות) מעניקים רק הגנה מפני תביעת אכיפה או פיצויים, אך אינם מונעים מהמשכיר את הזכות לבטל את החוזה בשל אי-תשלום ולפנות את השוכר מהנכס.

מנגד, בתביעות להשבת מקדמות עבור אירועים משפחתיים שבוטלו לחלוטין בשל איסור התקהלות (כגון חתונות), נטו בתי המשפט להורות על השבה של הכספים. בפסק דינו של סגן הנשיא השופט אילן דפדי בבית משפט לתביעות קטנות בתל אביב (ת"ק ,6110-05-20 בעניין אולם האירועים כתר הרימון), חויב אולם האירועים להשיב מקדמה בסך 5,000 ש"ח למשפחה שחתונה שתוכננה לסוף מרץ בוטלה בשל הסגר. השופט דפדי קבע כי התקיימו שלושת תנאי הסיכול הנדרשים בחוק החוזים, שכן במועד האירוע נאסרה כליל הפעילות של אולמות האירועים בהנחיית הממשלה, אירוע זה לא היה צפוי בעת החתימה, ולא היה בידי מי מהצדדים למנעו.

כדי למנוע הצפה של בתי המשפט וליצור יציבות משפטית, חוקקה הכנסת את חוק החזר מקדמה בשל ביטול אירוע (נגיף הקורונה החדש), התשפ"א-.2020 החוק קבע מנגנון מיוחד המורה לצדדים לנהל משא ומתן בתום לב לקביעת מועד חלופי לאירוע. אם המועד החלופי בוטל אף הוא בשל ההגבלות, חויב בעל האולם להשיב למזמין את המקדמה בתוך חודש, בניכוי הוצאות מיוחדות שהוציא האולם עד לתקרה של 2,000 שקלים.

פסיקת בתי הדין הרבניים מול פסיקת בתי המשפט האזרחיים

השוואה בין דרך התמודדותם של בתי הדין הרבניים (הפוסקים לפי המשפט העברי) לבין בתי המשפט האזרחיים (הפוסקים לפי החוק הישראלי) בימי מגפת הקורונה, חושפת הבדלים מהותיים בפילוסופיה המשפטית, בתוצאה המעשית ובחלוקת הסיכונים בין הצדדים.

בבסיס המשפט האזרחי עומד עקרון קדושת החוזה וחופש החוזים. החוק הישראלי פועל לרוב בשיטה דיכוטומית של "הכל או כלום" :

 אם בית המשפט מכיר בטענת סיכול, המפר פטור מאכיפה ומפיצויים, והחוזה מבוטל תוך חובת השבה הדדית.

 אם הטענה נדחית, השוכר או המזמין מוגדר כמפר חוזה ועליו לשאת במלוא התשלומים, הפיצויים והריביות, ללא התחשבות ממשית בנסיבות החיצוניות הכפויות.

לעומת זאת, המשפט העברי מעמיד במרכז את המושג "מכת מדינה". במערכת זו, אין צורך להוכיח כי החוזה הפך לבלתי אפשרי פיזית לקיום; די בכך שהמניעה המשפטית או הבריאותית הפכה לכללית ופגעה ברוב בני העיר כדי להגדיר את האירוע כאסון משותף.

מתוך הגדרה זו, שאיפתם של בתי הדין אינה לקבוע מי הצד המנצח באופן מוחלט, אלא להוביל לחלוקת נטל צודקת של הנזק הכללי. בעוד שבתי המשפט האזרחיים הטילו את רוב הסיכון בשכירות על השוכר (בכך שקבעו כי עליו להמשיך לשלם או להתפנות מיד), הרי שבתי הדין הרבניים אימצו את שיטת הפשרה המבוססת על דברי החת"ם סופר והסמ"ע, וקבעו ברוב המקרים כי השוכר והמשכיר יחלקו את ההפסד ביניהם בשווה (הפחתה של 50% מדמי השכירות בתקופת הסגרים).

סוגיית הצפיות

השוואה מעניינת נוספת נוגעת להשפעת משך הזמן של המגפה על היכולת לצפות את נזקיה: במשפט האזרחי, ככל שהמגפה נמשכה, החלו בתי המשפט לקבוע כי חוזים שנחתמו תוך כדי תקופת הקורונה אינם יכולים ליהנות מהגנת הסיכול, שכן המגפה והגבלותיה הפכו לאירוע ידוע וצפוי בעת הכריתה.

מגמה זו התרחשה באופן כמעט זהה גם בבתי הדין הרבניים. כפי שנקבע בפסק הדין של בית הדין במעלה אדומים (סידור 13843), גל האומיקרון שהתרחש שנתיים לאחר פרוץ המגפה אינו נחשב עוד ל"מכת מדינה" המפטרת באופן אוטומטי, שכן הסיכון היה ידוע לשני הצדדים והיה עליהם להתנות עליו במפורש בחוזה.

קשר סיבתי ודיני נזיקין

בתחום הנזיקין, קיים הבדל תהומי בין שתי המערכות: המשפט האזרחי בוחן את האחריות להדבקה באמצעות עוולת הרשלנות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין) והפרת חובה חקוקה. התובע נדרש להוכיח קשר סיבתי עובדתי ומשפטי ברמה של 51% לפחות (מאזן ההסתברויות). בתנאים של מגפה המונית שבה הנגיף מופץ בכל מקום באוויר, הוכחה כזו היא כמעט בלתי אפשרית, ועל כן סיכויי התביעה האזרחית נגד מדביקים פרטיים הוגדרו על ידי מומחים כאפסיים. עם זאת, המשפט הישראלי יצר רשת ביטחון סוציאלית באמצעות המוסד לביטוח לאומי, המכיר במי שנדבק בקורונה במקום עבודתו כנפגע עבודה, ומעניק לו דמי פגיעה עבור ימי מחלתו וקצבאות נכות במקרה של פגיעות ארוכות טווח.

המשפט העברי, לעומת זאת, אומנם נתקל בקושי דומה בהוכחת הקשר הסיבתי הוודאי ("ברי היזקא"), אך הוא מציע פתרון תיאורטי מובנה של חיוב מדין "אש" של אדם המזיק. יתרה מכך, המערכת ההלכתית מטילה סנקציות מוסריות וחברתיות חמורות בהרבה, בהגדרת הפרת בידוד כאיסור הלכתי חמור של "לא תעמוד על דם רעך" ועוון "שפיכות דמים", דבר היוצר הרתעה פנימית עמוקה גם במקום שבו בית הדין האנושי מתקשה לפסוק פיצוי כספי מוגדר.

ערכים ואינטרסים ציבוריים

בתי המשפט האזרחיים רואים לנגד עיניהם את היציבות הכלכלית של המשק, ולכן הם נמנעים מלתת הגנה גורפת לשוכרים כדי שלא למוטט את שוק הנדל"ן והמשכנתאות. לעומת זאת, בתי הדין הרבניים נוטים לשלב שיקולים מוסריים, קהילתיים ואנושיים בפסיקתם. הם רואים עצמם מחויבים לערכי השלום והפשרה, ולכן קל להם יותר לחרוג משורת הדין היבשה כדי להגיע להסדר המאפשר לשני הצדדים לשרוד את המשבר מבחינה כלכלית ונפשית כאחד.

סיכום

מגיפת הקורונה ומגפות העבר הוכיחו כי בעתות משבר עולמיים, המערכת המשפטית נדרשת לגלות גמישות מרבית כדי להתמודד עם שינוי הנסיבות הפתאומי. המשפט האזרחי הישראלי, על אף נוקשותם ההיסטורית של דיני הסיכול, גילה סימני ריכוך מסוימים בימי הקורונה, ואף נדרש להתערבות חקיקתית ישירה של הכנסת כדי להסדיר את חלוקת הסיכונים. מנגד, ספרות השו"ת והמשפט העברי מציגים מסורת מפוארת, עמוקה וארוכת שנים של התמודדות עם מגפות, החל מהגדרות מדויקות של אחריות המדביק בנזיקין ועד למנגנון הגמיש של "מכת מדינה" ופשרת החצי של החת"ם סופר. שיטות אלו מציעות מודל מפותח של צדק חלוקתי המשלב בין שורת הדין לבין ערכי המוסר, הרחמים והערבות ההדדית, המהווים מצפן חיוני לחברה האנושית בעתות משבר ואסון כללי.